Sentencia Civil Nº 233/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 282/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 233 ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA Dª. Elena Arias Salgado Robsy MAGISTRADAS Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 448 del año 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, rollo de apelación de esta Audiencia nº 282 del año 2.012, a instancia de Molidiez 2001, S.L., representado en la instancia por el Procurador D. Tomás Enrique Sánchez Martínez y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Teresa Benítez Garrido y defendido por el Letrado D. Antonio Javier Herrera Morillas, contra D. Adriano y Dª Socorro , representados en la instancia por la Procuradora Dª Manuela Masdemont Cabezuelo y defendidos por la Letrada Dª Mª Dolores Bayona Hueso; y contra D. Constancio y Dª Aida , representados en la instancia por la Procuradora Dª Manuela Masdemont Cabezuelo, y en esta alzada por el Procurador D. Cipriano Mediano Aponte y asistidos por el Letrado D. Ignacio Amor Sanz.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Tomás Enrique Sánchez Martínez, en nombre y representación de MOLIDIEZ 2001, S.L., frente a Dña. Socorro , D. Adriano , D. Constancio y Dña. Aida representados por Dña. Manuela Masdemont Cabezuelo y CONDENO a Dña. Socorro , D. Adriano , D. Constancio y Dña. Aida a pagar solidariamente a MOLIDIEZ 2001, S.L. la cantidad de 52.627,89 euros.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por los demandados, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

ACEPTANDO los

Fundamentos

Primero.- En la sentencia de instancia se estimó parcialmente la demanda promovida por la representación procesal de Molidiez 2001, S.L., condenando a los demandados Dª Socorro , D. Adriano , D. Constancio y Dª Aida , a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 52.627,89 euros, imponiendo a cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y frente a dicha sentencia se alza la referida demandante, alegando como único motivo de su recurso de apelación la errónea valoración de la prueba e inadecuada aplicación de la teoría de enriquecimiento injusto, solicitando así la revocación parcial de la citada sentencia, y que en su lugar se condene a los demandados al pago de la cantidad de 54.727,89 euros en concepto de pago de IVA, y no a la de 52.627,89 euros, esto es, 2.100 euros más de los que fueron objeto de la condena en la primera instancia; recurso al que se opusieron los respectivos demandados, interesando la íntegra confirmación de la resolución apelada y la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Segundo.- Pues bien, en la sentencia apelada se descontó del total reclamado en concepto de IVA la cantidad de 2.100 euros por entender la Juzgadora a quo que dicha suma fue abonada por los demandados, ya que de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto.

Sin embargo la actora aquí apelante entiende que cuando se trata de permutas de terrenos por construcciones futuras, la entrega de terreno no estará sujeta a IVA si lo efectúa un particular, por lo que, dice, el pago del IVA por la parte demandada por importe de 2.100 euros por la entrega del terreno valorado en 30.000 euros fue un error cometido por el Notario, al no estar esta entrega de terreno sujeta al pago del IVA. Y añade, que el beneficiario de dicho pago, no fue la parte demandante, sino la Hacienda Pública que ha cobrado una cantidad indebida; por lo que, entiende, no procede el descuento de la cantidad de 2.100 euros sobre la cantidad reclamada en la demanda (54.727,89 euros) en concepto de IVA por la adjudicación de la parte demandada de sus apartamentos y cocheras, pues ese IVA obedece a otra y distinta relación jurídica entre la parte demandante y demandada, correspondiendo, señala, a ésta iniciar ante la Hacienda Pública un expediente de devolución por cobro de un IVA indebido, por importe de 2.100 euros. Y concluye el recurrente que existe un error en la sentencia porque no fue la parte actora la que intentó que los demandados firmaran la escritura de subsanación, sino al revés, fueron los demandados quienes intentaron que el actor firmara la referida escritura de subsanación, y así se acredita, alega, a través del documento nº 15 de la contestación a la demanda en el que el referido actor no intervino.

Refiriéndonos en primer lugar a esta última alegación, resulta que la citada escritura denominada de subsanación de otra es simplemente un borrador que carece de nº de protocolo y fecha (el día) haciéndose constar en la misma que comparecían en la Notaría todas las partes intervinientes de los contratos (aquí, actor y demandados), sin que conste a instancias de quién se solicitaba la subsanación; al contrario, se estipula por todos ellos que subsanan el error padecido en la escritura de cesión a cambio de obra de fecha 3 de noviembre de 2.006; borrador, claro está, que no aparece firmado por las partes que se dicen intervinientes. Ahora bien, al respecto manifiestan las partes demandadas al oponerse al recurso que la última cuestión objeto del mismo era cierta y que se había cometido un error por la Juzgadora, pues, indican, quienes instaron la subsanación de la escritura de cesión fueron ellos. En consecuencia, admitida la alegación cuarta del recurso por parte de los demandados, habrá de darse la razón a la recurrente y acordar que es errónea la declaración que se contiene en la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo, concretamente el párrafo que dice: 'La parte actora ha intentado, sin conseguirlo, que los demandados firmaran una nueva escritura de rectificación del valor dado al solar, (documento nº 15 de la contestación a la demanda del Sr. Constancio y Aida ...)' En dicha pretendida escritura de subsanación ya se hizo constar que se tenía que rectificar el IVA que debían abonar los cedentes al tipo del 7%, y de cuya cantidad ya tienen entregada la cantidad de 2.100 euros, restándola del importe que había de satisfacerse.

Tercero.- En cuanto a la cuestión principal objeto de controversia, hemos de tener en cuenta lo siguiente: 1º.- El 27 de Julio de 2.006 se suscribió contrato privado de cesión de suelo a cambio de obra entre los aquí litigantes, siendo los cedentes los matrimonios formados por D. Constancio y Dª Aida y D. Adriano y Dª Socorro , y la cesionaria la mercantil Molidiez 2001, S.L.; estipulándose en la Séptima que: 'La presente cesión será valorada a la firma de la escritura pública, incrementándose el 7% de IVA, que habrán de abonar los cedentes a la entrega de los inmuebles...'.

2º.- El 3 de noviembre de 2.006 se otorga la escritura pública de cesión a cambio de obra, asignándose al solar un valor de 30.000 euros. En la estipulación undécima consta: 'Manifiestan los comparecientes que este otorgamiento está sujeto a IVA, el cual tienen abonado con anterioridad a este acto, otorgándose carga de pago'.

3º.- Según lo anterior, el IVA del valor otorgado al solar (30.000 euros), en su porcentaje del 7%, sería de 2.100 euros.

4º.- Por su parte, la mercantil demandante pretendió en su demanda reclamar el IVA correspondiente a los elementos de obra (apartamentos y garajes), por importe de 54.727,89 euros, con lo cual, dicha reclamación por ese concepto sería distinta al IVA que se satisfizo en virtud de la escritura de cesión de solar por obra, olvidando por tanto el primer pago de 2.100 euros.

La Juzgadora de instancia consideró que a la suma de 54.727,89 euros debía descontarse la de 2.100 euros, y de ahí que condenara a los demandados a pagar, por tal concepto, la cantidad de 52.627,89 euros.

En el recurso deducido por el actor se alega que el pago del IVA por la cesión del solar fue indebido, ya que no se podía repercutir tal Impuesto en operaciones de permuta de un terreno por una construcción futura cuando se trata de un particular, habiéndose cometido, se dice, un error por el Notario, siendo a la parte demandada que efectuó aquél pago de 2.100 euros quien deberá reclamarlo a la Hacienda Pública, viniendo así a poner de manifiesto que él no puede cargar con un error, y que en todo caso tiene derecho a cobrar el IVA reclamado por la adjudicación de los apartamentos y cocheras a favor de los demandados.

La cuestión relativa a un error cometido por la Notaria es nueva y alegada por primera vez con ocasión del recurso, lo cual no es posible al vulnerar los principios de contradicción, audiencia y defensa que rigen en el proceso civil.

En cualquier caso, no puede dudarse que esa cantidad de 2.100 euros la recibió el actor apelante de los demandados previamente al otorgamiento de la escritura de cesión. Por tanto, no puede volverse a pagar una suma que ya se le entregó, teniendo en cuenta además que sería el propio actor que recibió el dinero quien lo declararía a la Hacienda Pública, y en consecuencia, en todo caso, al haberlo percibido, declarado e ingresado, sería él el legitimado para solicitar su devolución.

Por todo lo expuesto y considerando que la sentencia de instancia es conforme a derecho, procede su confirmación previa la desestimación del recurso de apelación promovido.

Cuarto.- Se imponen a la parte apelante las costas procesales de esta alzada de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC .

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, con fecha 24 de Abril de 2.012 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 448 del año 2.011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 028212.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene el artículo 35 de la Ley 53/2002 de 23 de Diciembre de Medidas Fiscales , modificado por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.