Sentencia Civil Nº 233/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 3/2012 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00233/2012

Rollo Apelación Civil núm. 3/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a cuatro de abril de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, con el núm. 152/11, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Fátima (N.I.F.: NUM000 ) en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Josefa Gallardo Amat, siendo defendida por la Letrada Dña. Cristina Iglesias Navarro; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada D. Jorge (N.I.F.: NUM001 ) en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. Margarita Moñino Salvador, siendo defendido por la Letrada Dña. María Isabel López Cárceles, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 12 de septiembre de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Fátima contra DON Jorge , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 29 de septiembre de 2001 en Murcia, acordando como medidas las que constan en el auto de medidas de 17 de mayo; además, el demandado abonará una pensión compensatoria a la esposa de 150 euros durante 24 mensualidades, transcurridas las cuales quedará automáticamente extinguida, y ello con efectos a la presentación de la demanda (primera mensualidad, febrero de 2011); sin hacer expresa condena en costas. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Margarita Moñino Salvador en nombre y representación de D. Jorge , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Josefa Gallardo Amat en representación de Dña. Fátima , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, interesando la confirmación de la sentencia. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 3/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante, señalándose Deliberación y Votación para el día 3 de abril de 2012.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Jorge se pretende, en primer lugar, que se le atribuya la guarda y custodia de las menores al apelante o, subsidiariamente, una guarda y custodia compartida, y en otro caso que se establezca un régimen de visitas que contenga, estancia con pernocta para el padre algún día de la semana, indicándose que el padre ha tenido una gran implicación en el cuidado de las menores, quienes han permanecido con el mismo durante meses después de la ruptura matrimonial.

La sentencia atribuye la guarda y custodia a la madre de las menores, como se acordó en el auto de medidas provisionales de fecha 17 de mayo de 2011. Se indica que existe una tercera hija de la madre habida de una relación extramatrimonial que convive desde su nacimiento con sus hermanas mayores, debiendo prevalecer el principio de unidad familiar. Se establece un régimen de visitas en favor del padre de las menores durante los fines de semana alternos desde la salida del colegio o desde las 17 horas si fueran vacacionales, el viernes, hasta las 20 horas del domingo y la mitad de los período vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, con la división de los períodos que se fija.

En relación con la anterior pretensión hay que indicar que no hay lugar a la atribución de la guarda y custodia de las menores al padre y apelante, debiéndose mantener, en consecuencia, lo acordado en instancia, pues no existen razones justificadas para privar de la guarda y custodia de las menores a la madre, quién las tiene desde el momento de la ruptura matrimonial, en enero de 2010, no existiendo prueba alguna directa o indiciaria para dar por acreditado que dicha atribución de la guarda y custodia resulte perjudicial para los intereses de las menores. Por otra parte, no hay lugar a declarar la guarda y custodia compartida, pues no existe acuerdo entre los progenitores sobre este particular a tenor de lo sostenido por las propias partes en el procedimiento, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal el que la guarda y custodia fuera atribuida a la madre, por lo que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 92.5 y 8 del Código Civil .

En cuanto al régimen de visitas se considera conveniente el ampliar el establecido en instancia, fijándose que el padre podrá comunicarse con sus hijas todos los miércoles de cada semana desde la salida del colegio o desde las cinco horas si fuera festivo hasta las veinte horas, pues ésto favorece la relación afectiva y de comunicación entre el progenitor y las menores, sin embargo se estima que no resulta conveniente para el interés de las menores que la comunicación señalada sea con pernocta.

SEGUNDO.- Se pretende asimismo que se atribuya el domicilio conyugal al apelante, indicándose que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, pues no se ha tenido en cuenta que Doña Fátima se marchó del domicilio conyugal el 9 de marzo de 2010 con otra pareja; que D. Jorge presentó en fecha 30 de marzo de 2010 medidas provisionales contra su esposa; que la vivienda no es propiedad del apelante, sino de los herederos de D. Jose Daniel ; que la vivienda conyugal forma parte de un complejo en el que se halla el domicilio de Doña Adela , madre del apelante, y que se han infringido la doctrina jurisprudencial.

La sentencia atribuye la vivienda familiar a la esposa y a la progenie, indicándose que la atribución de la vivienda se establece sin consideración a la titularidad dominical del inmueble; que la atribución sólo vincula a los cónyuges, sin prejuzgar los derechos de contenido patrimonial que un tercero pueda ostentar sobre el inmueble que sirve de domicilio conyugal.

Que procede desestimar la anterior pretensión, manteniéndose lo acordado en instancia, pues la atribución de la vivienda familiar corresponde a las menores y al cónyuge en cuya compañía queden, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , debiéndose manifestar en relación con lo alegado que no se ha acreditado que el abandono del domicilio conyugal por parte de la actora, Doña Fátima con sus hijas fuera voluntario, sino por la situación de tensión existente en el matrimonio, lo que se corrobora con el deseo de volver al domicilio por parte de la Sra. Fátima , puesto de manifiesto por datos obrantes en el procedimiento, y por otra parte, el hecho de que la vivienda familiar pueda ser titular de un tercero, no obsta a la atribución contemplada en el artículo 96 del Código Civil , en tanto que no afecta a los derechos de titularidad que puedan ser ejercitados por terceros ajenos a la relación conyugal, aceptándose lo razonado sobre el particular en la sentencia de instancia .

TERCERO.- Se pretende en el recurso que se reduzca la pensión por alimentos a la cantidad de 250 € para cada una de las hijas. Se indica que el apelante es contable en la empresa Construcciones Hermanos Chelines; que percibe unos ingresos mensuales entre los 1.110 y 1.156 €, quedándole al apelante la cantidad de 120 € tras el pago de la pensión de alimentos, de la pensión compensatoria, préstamo de motocicleta, agua y luz.

En cuanto a la pensión por alimentos se fija en instancia la cantidad de 600 € para las dos hijas menores de edad, indicándose que el demandado ha percibido cantidades de dinero por su trabajo al margen de su nómina, lo que prueba ingresos superiores a los fiscalmente declarados, que le permiten satisfacer la pensión alimenticia.

En relación con la anterior pretensión hay que indicar que del certificado de ingresos de D. Jorge , del ejercicio 2010, obrante al folio 108, resulta que en dicho año percibió un importe íntegro de 20.394,75 €, con unos gastos de 1.293,96 € y una retención de 2.039,47 €, resultado de estos datos que tuvo una renta disponible en torno a los 1.420 € mensuales, resultando de la declaración del IRPF del ejercicio 2009 unos ingresos de 19.579,66 €, un rendimiento neto de 18.336,36 € y una retención por importe de 1.956,09 €. Asimismo, se acepta lo afirmado en instancia, en el sentido de que el apelante percibe cantidad de dinero al margen de la nómina, particular este que resulta de lo declarado por el jefe del demandado. Resulta, pues, que la capacidad económica del apelante le permite hacer frente al importe de la pensión por alimentos señalada en instancia, por lo que no se considera quebrantado el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil , ello en función también de las necesidades de las menores, derivadas del derecho de alimentos de que son titulares, con la extensión que se define este en el artículo 142 del Código Civil , teniéndose también en consideración que no consta que la madre de las menores tenga ingresos por actividad laboral al margen de la prestación que percibe por importe de 426 €.

CUARTO.- Por último se solicita que se declare no haber lugar a la pensión compensatoria establecida en favor de Doña Fátima , alegándose error en la apreciación de la prueba, aludiéndose a los ingresos del apelante; que la Sra. Fátima tiene reconocida una prestación por desempleo; que tiene pareja y que no se puede fijar en pensión compensatoria en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil .

La sentencia de instancia establece una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 150 € durante veinticuatro mensualidades. Se indica que ha sido el esposo el único que durante la convivencia matrimonial ha venido atendiendo a las necesidades de la familia y que existe una situación de desequilibrio que debe ser corregida con la cantidad de 150 €.

Que procede desestimar la anterior pretensión, manteniéndose, en consecuencia, la pensión compensatoria señalada en favor de Doña Fátima , pues se considera acreditado que la ruptura de la convivencia matrimonial le ha ocasionado una situación de desequilibrio económico en relación con la existente durante el matrimonio, por lo que se estima que concurre el presupuesto exigido por el artículo 97 del Código Civil , teniendo en consideración que los únicos ingresos durante el matrimonio han sido los procedentes de la actividad laboral desarrollada por el marido, D. Jorge , y el hecho de que durante el tiempo de la relación matrimonial, nueve años, Doña Fátima se haya dedicado a las tareas familiares, considerándose adecuada y justificada la cantidad concedida en instancia por un período de veinticuatro meses, en función de la capacidad económica de D. Jorge y en vista del tiempo de duración del matrimonio, debiéndose manifestar en relación con lo afirmado que en el presente procedimiento se ha enjuiciado el hecho de si la actora tiene o no derecho a la pensión compensatoria por la ruptura matrimonial, por lo que deviene improcedente pronunciarse sobre la extinción de la pensión contemplada en el artículo 101 del Código Civil , en concordancia con el hecho de que se desconocen los términos en que se desarrolla la supuesta relación sentimental que mantiene la actora y de lo que puede acontecer una vez que sea efectivo el reconocimiento del derecho de pensión compensatoria.

QUINTO.- Que no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , en cuanto se estima en parte el recurso de apelación, en el particular de que se amplía el régimen de visitas señalado en instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Margarita Moñino Salvador en nombre y representación de D. Jorge , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 12 de septiembre de 2011 , en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 152/11, en cuanto por la presente se acuerda ampliar el régimen de visitas a todos los miércoles de cada semana desde la salida del colegio o desde las cinco horas si fuera festivo hasta las veinte horas. Se mantiene idéntico el resto del pronunciamiento. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA