Sentencia Civil Nº 233/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 96/2013 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 96 (M-27) 13

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 373/11

JUZGADO de lo Mercantil nº 3 Alicante

SENTENCIA Nº 233/13

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a cinco de junio del año dos mil trece

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre responsabilidad de administradores y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante con el número 642/08, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Maximo , representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás y dirigida por el Letrado D. Manuel Ramón Rives Fulleda; y como parte apelada la demandante, Dª. María Angeles , representado en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Moreno Garzón y dirigida por el Letrado D. Pedro J. Munuera Suance, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 373/11, se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Moreno Garzón, en representación de Doña María Angeles y condeno a Don Maximo a pagar a la demandante la cantidad de 138.000 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución. No se efectúa condena en costas.' .

Solicitada por la actora la aclaración de la Sentencia, en fecha 23 de octubre de 2012 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' Se rectifica la Sentencia registrada con el número 107/2012, de 30/07/2012 , en el sentido de que donde se dice 'no se efectúa condena en costas' debe decir 'se efectúa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 15 de febrero de 2013 donde fue formado el Rollo número 96/M-27/13 en el que se acordó devolver los autos para subsanar emplazamiento. Reintegrados en fecha 12 de marzo, se acoró señalar para la deliberación, votación y fallo el día 5 de junio de 2013, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Llega la Sentencia de instancia a la conclusión de que el administrador de la sociedad Promocaupa S.L, el demandado Sr. Maximo , es responsable del daño causado a la demandada -pérdida del precio abonado por la adquisición a la sociedad en febrero de 2006 de una vivienda en construcción- por cuanto destinó el precio percibido, no a solventar las cuestiones que pudieran derivar en el entorno al cumplimiento de dicho contrato, sino a otros destinos lo que determinó, ante el incumplimiento de la obligación de avalar las cantidades percibidas a cuenta del precio final, la imposibilidad de reintegro del precio.

Sin embargo opone el recurrente que el ejercicio no antijurídico de una decisión empresarial es fruto de responsabilidad. Las decisiones adoptadas por el administrador fueron de gestión, y sólo por razones del mercado inmobiliario devino a una situación de crisis.

Y afirma que financiación obtenida sobre la promoción era una decisión ordinaria de cualquier empresa promotora que entre sus formas de financiación contaban además de con el haber social, con la financiación descrita y con las cantidades recibidas a cuenta de los clientes.

Por tanto, concluye el recurrente, el destinar los fondos que la promotora recibía de los clientes a gatos corrientes, no era anormal sino corriente y acertado para cumplir con el fin social de la sociedad. Como dijo el administrador concursal, el concurso fue fortuito y por causas ajenas al administrador, que actuó como un ordenado y leal empresario.

En suma, no hay responsabilidad por mover los activos de una empresa, ya que los que entran en la sociedad se confunde con el total patrimonio social al cumplimiento del fin social. Ningún acto contrario a la ley, a los estatutos o al cargo puede predicarse respecto del Sr. Maximo .

Además, por razón de la transacción acordada sobre resolución en el concurso con la actora, el negocio jurídico respecto del cual se pretende derivar responsabilidad es inexistente.

Si para que haya responsabilidad hay que probar relación causal entre el daño -deuda- y el actuar del administrador, no la hay pues no hay negligencia en el actuar del administrador.

SEGUNDO.-Dice la demandante que si abonó entre 2006 y 2007, 138.000 euros a cuenta de la vivienda, pagos hechos personalmente al administrador demandado, ha quedado acreditado que tales cantidades no se ingresaron en la sociedad, no constando su ingreso en caja y no constando en su contabilidad, si bien en los años 2008 y 2009 se rectifica la misma para hacerlos aparecer, si bien tal rectificación se hace sin aclararse a cargo de qué contrapartida y si la contrapartida correspondía en la de caja, queda inexplicado que al final del 2009, pese al supuesto ingreso de 138.000 euros hubiera sólo 1.374,6 euros lo que en suma supone incumplimiento del plan general de contabilidad que impone el registro de los hechos cuando nacen.

Y añade que también hay incumplimiento de la LGT - art 93- y de la Ley 57/1968 sobre la prestación de avales sin que la solicitud de concurso no excluye la responsabilidad.

En suma, para el demandante el demandado no ha cumplido con sus obligaciones y ha pretendido con la solicitud de concurso blindarse frente a sus responsabilidades, y hay responsabilidad porque 1) recibió cantidades a cuenta que no ingresó ni avaló, 2) gravó la vivienda con dos hipotecas sin cancelarlas ni minorarlas con lo percibido, 3) no declaró a AEAT las operaciones realizadas con la compradora por encima de los tres mil euros, 3) no terminó la construcción y 4) la compraventa se resolvió por causa imputable a la promotora, conductas que han producido el daño que se reclama, siendo evidente el nexo causal.

TERCERO.-Lo que debe analizar este Tribunal, a la vista de las alegaciones del recurrente, es si la conducta desplegada por el mismo en su calidad de administrador de la sociedad promotora-vendedora de la vivienda a la actora, de la que percibe un total de 138.000 euros a cuenta del precio que se frustra como consecuencia del incumplimiento de la citada promotora, es determinante del daño causado a la compradora, es decir, de la pérdida del precio entregado a cuenta o si, por el contrario, su actuación gestora de la promotora es ajena al resultado negativo para dicha adquirente.

El administrador niega su responsabilidad. Afirma que su actuar fue conforme a las reglas del ordenado empresario y que la frustración del negocio jurídico con la actora no puede desmarcarse de la frustración del sector inmobiliario a consecuencia de la crisis, sin que ningún acto u omisión a él imputable haya sido determinante de la pérdida del precio entregado a cuenta, no desde luego la falta de indicación contable de la recepción de las cantidades en 2006 y 2007 -que no aparecen en la contabilidad hasta el año 2008 y 2009 mediante la correspondiente rectificación de la misma, ni constan ingresadas en caja- ni por no haber imputado las mismas a minorar o cancelar las cargas sobre la vivienda vendida porque, afirma, las cantidades entregadas a cuenta no forman parte sino del sistema de financiación de la empresa junto con la financiación crediticia y la caja o haber social, no pudiendo exigirse una aplicación unidireccional de los anticipos de precios por lo vendido a lo vendido que no es sino el objeto social de la sociedad empresarial en cuya gestión global debe entenderse el destino de las cantidades percibidas de los clientes.

Pues bien, es cierto sin duda que no está en el ánimo de la regulación de la responsabilidad del administrador - art 135 y concordantes TRLSA y 69 LSRL - la sanción de las decisiones comerciales, empresariales ni financieras de la sociedad, sino sólo de aquellas que, por ser contrarias a la ley, a los estatutos o a los deberes de ordenado empresario y leal representante, operan como motivadoras de un determinado resultado dañoso al tercero que se entiende que no debe soportar porque era evitable sólo no vulnerando la ley, los estatutos o los deberes imputados a quien asume el gobierno corporativo de la sociedad.

En el caso desde luego hay algunos factores que evidencian decisiones no compatibles con el deber legal del administrador social.

Son desde luego decisiones de índole negativa.

La contabilidad, que no es ordenada conforme a las reglas que la regulan, constituye un primer defecto en el actuar del administrador pues no se comprende la falta de reflejo de las cantidades entregadas a cuenta al tiempo de su entrega.

Hay rectificación, pero es posterior y no tiene sino una función meramente reparatoria de una omisión evidente, constitutiva de infracción contable.

De otro lado, al margen de cualquier otra valoración, es evidente que no tenemos constancia de que se hubieran avalado las cantidades a cuenta del precio en los términos de la Ley 57/68. Afirmar esto no es introducir un hecho que genere indefensión, pues sólo afirmamos que no consta y sin duda, era el actor quien debió acreditar la realidad de lo que no es sino una clara exigencia legal para los empresarios inmobiliarios, precisamente, para evitar situaciones como la producida que no es otra que la del incumplimiento imputable del contrato, que no siendo per seorigen de responsabilidad, sí constituye el antecedente del incumplimiento por omisión, de la exigencia legal de afianzamiento de lo entregado por los adquirentes a cuenta del precio.

No podemos imputar al administrador como hechos a calificar de imprudentes o culpables, la razón de la falta de cumplimiento del contrato. Sólo que es a la vendedora imputable la causa resolutoria y por tanto, la causa de frustración del mismo. Tampoco el destino de las cantidades a cuenta. Sin duda forman parte del haber social en conjunto y no de una parte del producto empresarial, perteneciendo al ámbito de la decisión empresarial el destino de las mismas siempre que ello lo sea en el marco del ordenado empresario.

Lo que no lo es, es la falta de cumplimiento a la contrapartida de tal libertad.

En efecto, si el empresario puede disponer de las cantidades para el cumplimiento de su objeto social al margen del cumplimiento concreto del contrato que genera tal percepción económica, no lo que no puede es obviar el cumplimiento de las obligaciones legales que garantizan el reflejo, a todos los efectos, de la percepción -apuntes contables- y del cumplimiento de las garantías legales cuando se exigen por la ley.

Es por ello que debemos concluir que hay responsabilidad.

No por disponer de lo percibido para el cumplimiento global de los fines de la empresa. No por no haber destinado lo percibido a minorar o cancelar cargas sobre lo adquirido, pues ello no es sino una fuente de financiación autónoma inserta en un conjunto de decisiones económicas que deben entenderse adecuadas al cumplimiento del fin empresarial concreto y general. Pero sí por no adoptar las medidas que la ley impone para garantizar, al margen de situaciones externas o extraordinarias de crisis, el riesgo derivado de un incumplimiento propio, objetivamente propio.

Es en el incumplimiento de tal deber que se encuentra el nexo causal que requiere el artículo 135 TRLSA pues, visto desde un plano inverso, de haberse cumplimentado con la obligación legal del aval a que hace referencia la Ley 57/68, al margen de la crisis y del concurso, la adquirente habría recuperado lo entregado.

Procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso no ha sido estimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -.

QUINTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, D. Maximo , representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante de 30 de julio de 2012 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-