Sentencia Civil Nº 233/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 48/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00233/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001003 /2009

Apelante: HERCESA INMOBILIARIA, S.A.

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ MUÑOZ

Abogado: FERNANDO MARTINEZ GARCIA

Apelado: CMDAD. PROPIET.C/ DIRECCION000 , NUM000 ( NUM001 - NUM002 - NUM003 -), C/ DIRECCION001 , NUM004 , C/ DIRECCION002 , NUM005 , Eleuterio , Isidoro , Porfirio , Alvaro , Asunción Y Florinda , Eduardo , Jaime , Ramón

Procurador: M ROCIO PARLORIO DE ANDRES, ENCARNACION HERANZ GAMO, MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, ANDRES TABERNE JUNQUITO

Abogado: MARIA ANGELES CAÑAS GUTIERREZ, LUIS ALVAREZ COLLADO, MIGUEL SOLANO RAMIREZ, ANDER DE BLAS GALBETE

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

SENTENCIA Nº 233/13

En Guadalajara, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001003 /2009, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2013, en los que aparece como parte apelante, HERCESA INMOBILIARIA, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN LOPEZ MUÑOZ, asistido por el Letrado D. FERNANDO MARTINEZ GARCIA, y como parte apelada, CMDAD. PROPIET. C/ DIRECCION000 , NUM000 ( NUM001 - NUM002 - NUM003 ), C/ DIRECCION001 , NUM004 , C/ DIRECCION002 , NUM005 , Eleuterio , Isidoro , Porfirio , Alvaro , Asunción Y Florinda , Eduardo , Jaime , Ramón , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. M ROCIO PARLORIO DE ANDRES, ENCARNACION HERANZ GAMO, ENCARNACION HERANZ GAMO, ENCARNACION HERANZ GAMO, MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, ANDRES TABERNE JUNQUITO, ANDRES TABERNE JUNQUITO, ANDRES TABERNE JUNQUITO, asistido por el Letrado D. MARIA ANGELES CAÑAS GUTIERREZ, LUIS ALVAREZ COLLADO, LUIS ALVAREZ COLLADO, LUIS ALVAREZ COLLADO, MIGUEL SOLANO RAMIREZ, ANDER DE BLAS GALBETE, ANDER DE BLAS GALBETE, ANDER DE BLAS GALBETE, sobre responsabilidad legal decenal, contractual y extracontractual, siendo la Magistrada la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 23 de Octubre de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: PRIMERO.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION. SEGUNDO.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Parlorio, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CALLES DIRECCION000 NUM000 ( NUM001 , NUM002 , NUM003 ,) DIRECCION001 NUM004 Y DIRECCION002 NUM005 ( NUM001 , NUM002 , NUM003 ) DE GUADALAJARA, contra HERCESA INMOBILIARIA SA, debiendo reparar, y a su costa, los defectos constructivos contenidos en el informe del perito de la actora, Sra. Nuria , a excepción de la partida relativa a diferencias con proyecto, y precisando en relación con las plazas de garaje afectadas de humedad, que la reparación lo será de las realmente afectadas. Cada parte abonará sus costas. Respecto de las costas derivadas de la intervención provocada de los intervinientes de imponen a HERCESA INMOBILIARIA SA.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de HERCESA INMOBILIARIA, S.A., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del día 29 de octubre del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

UNICO.-Por la representación del demandado-apelante, se impugna la sentencia únicamente en el apartado relativo a las costas, por entender que no procede la condena al pago de las mismas con relación a los intervinientes en virtud de llamamiento efectuado por la demandada que han sido absueltos.

La apelación interpuesta por la parte demandada y condenada se funda pues, únicamente en la condena en costas que le es impuesta respecto de los terceros llamados al proceso, haciendo la parte referencia a la justificación de la llamada al pleito, a la que no se habría opuesto la actora, haciendo alusión a la disposición del artículo 14 de la LEC (LA LEY 58/2000) y al hecho de que la juzgadora pese a admitir la intervención no haya individualizado la responsabilidad, estimando que el tercero cuya llamada se haya admitido pasa a ser parte formal por lo que podría ser condenado como avalaría el número 5º del apartado 2º del artículo 14 LEC (LA LEY 58/2000).

Cabe la posibilidad de examinar la responsabilidad que hayan podido tener en los hechos los terceros intervinientes por vía del artículo 14 apartado segundo de la LEC , lo cual no significa que frente a ellos pueda dictarse pronunciamiento absolutorio o de condena, pues dicha eventualidad dependerá de la actitud procesal que haya mostrado frente a los mismos la parte actora en el proceso toda vez que si la accionante no dirige su acción frente a dichos terceros, el único efecto de la declaración de responsabilidad se proyectará en un hipotético ejercicio futuro de acciones de repetición por parte de la aquí demandada, mas no en la ejecución de esta resolución contra esos terceros, pues mal puede ejecutarse un pronunciamiento que no contempla condena por no interesarse por el único que se encuentra legitimado para ello, a saber, la parte demandante. Efectivamente y dependiendo de la actitud que la parte demandante adopte frente a los terceros llamados al proceso la resolución que se dicte será, bien únicamente oponible frente a esos terceros (sería el supuesto en el que la parte demandante no interesa la condena de los mismos), bien oponible y ejecutable (caso en el que la actora expresamente interesa dicha condena). Así lo entiende también la Sentencia de fecha 10 de abril del año 2.006 de la A.P. de Madrid cuando señala ' la Sala comparte el criterio reiteradamente expuesto por la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales como las de Cádiz en sentencia de fecha 18 de abril de 2005 , la de Murcia en Sentencia de fecha 14 de mayo de 2004 y la de Burgos en Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2003 , en el sentido de que la denominada intervención provocada, tal como viene regulada en el art. 14 de la LEC , no le convierte por esa sola llamada en parte, sino que deberá tenerse en cuenta en concepto de qué o para qué ha sido llamada y a la vista de la acción aquí ejercitada su posición le configura más como coadyuvante que como parte pues ni puede ser condenado al no haber sido demandado por el actor, ni está vinculado por lazos de litisconsorcio con el demandado, y por otro lado, para que pueda ser tenido como parte debería haber sido llamado 'en lugar del primitivo demandado' y ocupar su posición en lugar de él, para lo cual se requiere un trámite procesal específico -el de los artículos 14.2.4 ª y 18 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -, y nada de ello ocurre en el caso presente en el que ni se acordó la sustitución del primitivo demandado por la entidad llamada como tercero ni se siguió el trámite expresamente previsto para ello en los últimos preceptos indicados'. En semejantes términos, la SAP A Coruña de 3 de enero de 2006 señala que no cabe la condena del tercero interviniente so pena de incurrir en incongruencia si no ha sido interesada en momento alguno por la parte actora, salvo en el caso de la extromisión aceptada del art. 18 LEC , y destaca que el interviniente no es demandado, pues cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que las partes, si bien quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una res inter alios iudicata, sentencia que cita a continuación las SSTS de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997 relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa. En muy similares términos se pronuncia la SAP A Coruña de 30 de junio de 2005 , y también la SAP Baleares de 19 de abril de 2005 , ésta ya relativa a un supuesto de intervención provocada al amparo de la Disposición Adicional Séptima LOE , en la que el Tribunal sostiene que el tercero, aunque disponga de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado, y, por consiguiente, no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio frente al mismo, lo cual no significa que esta sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues, en virtud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por las declaraciones que en ella se hagan, y no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso, y concluye que en este sentido debe ser entendida e interpretada la expresión contenida en la Disposición Adicional Séptima LOE de que la sentencia que se dicte 'será oponible y ejecutable' frente a aquellos otros agentes de la construcción, llamados al proceso, en el supuesto de que no comparecieren. También en relación con la Disposición Adicional Séptima LOE se pronuncia la SAP Sevilla de 19 de enero de 2005 al señalar que sólo pueden ser consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso conforme al art. 10 LEC , y en consecuencia sólo puede ser considerado legítimamente como tal aquel contra quien la parte actora dirija su pretensión, conforme al art. 218 de dicho texto legal , y sólo éste puede ser condenado, incurriendo en incongruencia la sentencia que se pronuncie sobre personas contra las cuales el actor no haya formulado pretensión alguna. Por tanto, considera el Tribunal que no cabe la condena del tercero que intervenga en el proceso si contra el mismo no se formula pretensión alguna en la demanda ni se realiza ninguna reclamación en el litigio, ya que para que un tercero llamado al proceso por el demandado ocupe la posición de demandado es preciso o bien que se amplíe la demanda contra el mismo, o bien que ocupe el lugar del demandado en el proceso, lo que sólo puede ocurrir previa petición expresa de éste que sea aprobada judicialmente en los términos del art. 18 LEC . En el supuesto de autos no formula la parte actora petición de condena alguna frente a los técnicos del proceso constructivo por lo que resulta obvio que no cabe pronunciamiento expreso respecto a los mismos.

Distingue, la AP Castellón, Sección 1ª, S de 31 Mar. 2010 entre la intervención voluntaria e la intervención provocada, según que sea el tercero el que por sí decida comparecer con tal cualidad en un proceso abierto, o según que esa intervención se produzca por una llamada del demandado o, más raramente, del demandante. En la intervención voluntaria el tercero comparece a fin de defender un derecho o un interés legítimo que puede verse comprometido, actual o potencialmente, por la resolución del litigio; en la provocada, por lo general, la llamada se efectúa para prefigurar un derecho de la parte principal que la realiza frente a ese tercero (llamada en garantía), o por estar en posición de litisconsortes (llamada por causa común) o, en fin, por considerar que es el tercero el que debe responder frente al demandante en lugar del inicialmente demandado ('laudatio o nominatio auctoris').

Limitada la intervención provocada a los casos en que 'la ley' permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, como se colige del párrafo inicial del apartado 2 del artículo 14 de la Ley Procesal , obviamente sólo será posible tal intervención en los casos tasados en la legislación sustantiva, cual sucede por ejemplo en el de los artículos 511 y 1559 CC , en los que es posible la llamada del nudo propietario por el usufructuario, o del propietario por el arrendatario, en el del artículo 1084 CC, o en el más emblemático del saneamiento por evicción, que supone la obligación del vendedor de defender la cosa vendida en el proceso o de sanearla cuando es ineficaz su defensa, casos entre los que no se encuentra el supuesto aquí contemplado, sin que quepa tampoco hablar de litisconsorcio pasivo necesario, al ser solidaria la obligación del promotor- constructor junto con los restantes participantes de la obra y disponer el artículo 1144 del CC que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente.

La intervención provocada de terceros, según reza el artículo 14 de la LEC , sólo es posible en los casos en que la ley lo permita y, en cualquier caso, éstos no adquieren por tal hecho la condición de demandados, salvo que el demandado inicial así lo solicitare al amparo de lo dispuesto en los artículos 14.4 º y 18 LEC. En la Ley 38/1999, de 5 de noviembre sobre Ordenación de la Edificación en la Disposición Adicional Séptima se establece textualmente que 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley , podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro y otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso'. Ley que, como con acierto señaló la Juez a quo, no es de aplicación en este proceso ya que el edificio se terminó en el año 1994, siendo el certificado final de obra de fecha 8 de agosto de 1994. Ello no obstante, no se ha alterado con esta Ley la doctrina jurisprudencial de la llamada solidaridad impropia que rige en materia de responsabilidad por hechos derivados de edificación.

A lo expuesto cabe añadir, en lo que respecta al tema de costas, que nada dice la Ley de Enjuiciamiento Civil actual sobre el tema de las costas en situaciones de intervención provocada como es la presente si bien el legislador en la Ley 19/2009 de reforma de legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, en la regla 5ª del apartado 2 del artículo 14 de la LEC ha dispuesto que 'caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley ', zanjando en parte de este modo la polémica sobre los criterios de imposición de costas en la intervención provocada.

Volviendo al art.14 de la LEC comienza indicando que 'cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero...', lo que implica que la actuación del demandado ha de estar expresamente autorizada, cual sucede, por ejemplo, con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999), que prevé que, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso, añadiendo que 'la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

Esta resolución parece partir por tanto del hecho de que en el fallo de la resolución se incluirá al tercero que habrá sido parte a todos los efectos, y esta tesis es la que asumió la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 2010 al estimar que no sólo es la que mejor permitía entender el carácter ejecutable de la resolución que se dicte, sin necesidad de acudir después a otro proceso con los costes y dilación que ello provoca, sino que además tal opción habría obtenido ahora el respaldo del propio legislador a modo de interpretación auténtica de la norma, en la reforma de la LEC por Ley 13/2009 de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009), al introducir un apartado 5º en el artículo 14 LEC (LA LEY 58/2000), lo que parece abundar en el hecho de que el tercero será absuelto o condenado en la resolución y no habrá de quedar por tanto ajeno al fallo como hasta ahora se sustentaba por buena parte de las resoluciones que abordaban esta cuestión.

No obstante el Tribunal Supremo Sala 1ª, se ha pronunciado sobre esta cuestión haciéndose eco de las discrepancias existentes y expresando en sentencia de 26-9-2012 :

'La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE , que establece lo siguiente: 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo:

a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas ( SSAP de Baleares - Sección 3ª- de 2 de mayo de 2003 y - Sección 5ª- de 20 de julio 2011 ; de Albacete -Sección 2ª- de 6 de octubre de 2008 , recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª- de 1 de julio de 2010.

b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo 'llamado en garantía' de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso ( SSAP de Burgos -Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010 , recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011).

El tema de los terceros intervinientes, su posición procesal y la repercusión de las costas, es un tema ciertamente polémico sobre el que se ha pronunciado recientemente esta Sala en Sentencia de esta Audiencia de 19 de mayo de 2010 donde se cuestionaba que no había pronunciamiento condenatorio contra los terceros intervinientes en el proceso. En la misma se razonaba que 'toda vez que en el desarrollo del motivo incluye el impugnante referencias a la indebida imposición de las costas de tales terceros a la recurrente, examinaremos aquí ambas cuestiones, no sin antes sentar la postura de esta Audiencia Provincial ante supuestos como el que se nos somete. Tal es la incorporación al proceso de terceros en mérito a lo prevenido en la disposición adicional séptima de la LOE , contra los que sin embargo la parte actora no dirige pretensión de condena, siendo la cuestión debatida si pueden o no ser condenados. El planteamiento se recoge en los siguientes términos en la SAP de Asturias de fecha 23 de noviembre del año 2.005 , aunque discrepemos de la conclusión final a la que se llega. Allí se afirma que 'La resolución de la precedente cuestión no resulta pacífica ni en la doctrina ni en los Tribunales, y así en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 2-05-03 se consideró que el tercero llamado al proceso debía ser tenido como parte demandada y, por tanto, debía figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y 'debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas'. Diversamente, la Audiencia Provincial de Burgos, en la sentencia de 29-12-03 , se decantó por la opinión contraria. Al igual que la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 18-09-02 . Esta Sala estima que si se tratara de la aplicación estricta del art. 14 de la L.E.C , a la vista de la dicción del precepto y confrontando el mismo con el tenor del art. 13 de la Ley Procesal Civil reguladora de la intervención voluntaria, se observa que mientras en este último caso el tercero se convierte en parte demandante o demandada por así disponerlo expresamente la norma, en el caso del art. 14 no se produce tal situación, pues ni el artículo lo dispone así expresamente, ni puede obviarse que una vez acordado el llamamiento, el legislador continúa distinguiendo en el precepto entre las partes y 'el tercero', a salvo el supuesto de sucesión procesal regulada en el art. 18 de la L.E.C . En suma, cabría estimar que en el caso de intervención provocada lo que se produce con la llamada del tercero es que éste conozca la existencia de un procedimiento que versa sobre cuestiones que de alguna manera le afectan y de cuyo resultado dependerá su propia responsabilidad, de ahí que una vez llamado se le permita defender su propio interés como coadyuvante del demandado, pero sin alterar su carácter de tercero, y de ser ello así no cabría hacer pronunciamiento respecto a sus costas, pues éstas de conformidad con el art. 394 de la L.E.C se imponen a quien sea 'parte' en la litis. Ahora bien, el tema presenta caracteres distintos cuando la llamada al proceso de ese tercero se produce, como es el caso, con base a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , pues en esta norma se dispone que el demandado puede solicitar, dentro del plazo que la L.E.C. concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan intervenido en el proceso edificatorio. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a los llamados al proceso de que en el supuesto de que no compareciesen, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos. «Continuaba la referida sentencia haciendo mención a la Ley de Ordenación de la Edificación que« se publicó antes que la L.E.C. 1/2000, y si partimos, como es el caso, que esta última no derogó la referida disposición adicional nos encontramos con que ésta añade un efecto muy relevante, que no se compadece con la declaración de coadyuvante del tercero interviniente del art. 14 de la L.E.C , cual es el que 'la sentencia que se dicte sea oponible y ejecutable frente a ellos'. La interpretación de este inciso, cuya redacción ha sido muy criticada, no puede ser, a juicio de la Sala, que tal oponibilidad y ejecutibilidad se produce sólo si el tercero no comparece, pues no se vislumbra qué sentido tiene que la sentencia sólo le fuera oponible y ejecutable al tercero llamado si éste decide no comparecer y no si lo hace, pues ello supondría que la norma tiene un efecto exclusivamente sancionador, lo que carece de toda lógica. En semejantes términos, S.A.P. de Santa Cruz de Tenerife de fecha 20 de diciembre del año 2.004 y Sentencia de la A.P. de Baleares de fecha 2 de mayo del año 2.003 '.

La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999) exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 (LA LEY 58/2000 ) y 10 LEC (LA LEY 58/2000) art. 5 apa.2 art.10, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC (LA LEY 58/2000) . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

En todo caso hemos de indicar que en el presente supuesto la recurrente, pese a hacer referencia a la doctrina acorde a sus intereses y favorable a la inclusión en el fallo de la resolución de los terceros comparecidos no recurre propiamente su exclusión sino que asumiendo la misma discrepa exclusivamente de la condena en costas que se le impone respecto de las costas causadas a los llamados.

La juez aun sin citar expresamente el precepto, funda la imposición de costas en el hecho de haber sido llamados al pleito por la demandada Lo que expresa ahora el nº 5º del artículo 14 LEC (LA LEY 58/2000) , introducido por Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009, es lo siguiente:

'5ª Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta Ley '.

Desde luego la disposición no resulta lo clara que era exigible, no ya solo por mencionar la absolución del tercero, absolución que solo se produce al haber adquirido la posición de parte material según expone el Tribunal Supremo como antes hemos invocado, pues de este modo sólo puede ser efectivamente absuelto el tercero llamado al proceso contra el que la actora haya ampliado la demanda y deducido pretensión contra el mismo.

Además no hay que olvidar que el artículo 14. 5ª no establece la imposición de costas de manera imperativa a quien provoque la intervención, sino que únicamente permite esta imposición al juez, 'podrá' dice el precepto, de acuerdo a los criterios que establece el artículo 394, criterios que descartado el del vencimiento objetivo al no haber pretensión propiamente dicha habrán de ser aquellos que precisamente permiten una mayor ponderación de las circunstancias concurrentes en el proceso, las serias dudas de hecho o de derecho, o la temeridad al litigar.

Estos criterios, en cuanto han de vincularse ahora no a la pretensión deducida sino a la actividad desplegada por la parte que provocó la intervención, permitirán su condena en costas en el caso de que pueda considerarse la llamada del tercero como temeraria, al tiempo que cuantas más dudas existan de la oportunidad de la llamada o del resultado de la misma en el momento en que se produce, más difícil resultará la condena; ello ha de vincularse a juicio de la Sala en un ámbito como el que nos ocupa en el que la LOE describe y regula la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, desde el mismo relato de hechos de la demanda toda vez que en definitiva serán estos hechos a través de su acreditación en el proceso los que determinen la existencia de los defectos alegados y también quién ha de responder de los mismos, o a quien le son imputables según sus obligaciones profesionales. Este es el criterio de la Juzgadora cuando indica que con un mínimo de diligencia por la demandada se habría evitado su llamada al pleito.

Una objeción cabe además hacer en cuanto a la intervención al amparo de lo dispuesto en la LOE por negar algunas Sentencias la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999), en su totalidad, a construcciones realizadas antes de su entrada en vigor, como las SSAAPP de Zaragoza de 21 de diciembre de 2004 , Navarra 30 de junio de 2006 y Salamanca 10 de enero de 2012 . De cuestión jurídicamente dudosa la califica la SAP de A Coruña de 26 de diciembre de 2008, sección 3 ª, al resolver que no procede la nulidad de actuaciones invocada al no haber causado indefensión a los demandados la decisión judicial de no llamar al proceso a los agentes de la edificación identificados por ellos y cuya intervención provocada pretendían. También esta posición ha sido adoptada por esta misma Audiencia (A Coruña) y sección 5ª en sentencias de 23 de abril y 23 de mayo de 2012 , basándose en que la LOE no estaba en vigor y era totalmente inaplicable a la edificación en cuestión.

Por lo demás, esta es también la argumentación mantenida por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de julio de 2009 , por lo que la Sala considera procedente estimar en este punto el recurso interpuesto....... y determinar, en consecuencia, que no debió ser llamado al proceso al ser planteada tal solicitud por los promotores demandados'.

Pues bien, atendiendo a lo expuesto, y teniendo en cuenta que la parte demandante ejercita, en el presente procedimiento, la acción de responsabilidad decenal por vicios ruinógenos del artículo 1591 CC (LA LEY 1/1889) y la acción de incumplimiento contractual amparada en los artículos 1101 (LA LEY 1/1889 ) y 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889), como recoge la sentencia en el ultimo párrafo del fundamento de derecho segundo procede mantener que la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999) no es aplicable al caso que nos ocupa (repárese que la Disposición Transitoria Primera establece lo siguiente. 'Lo dispuesto en esta Ley , salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor ') es claro que no cabe la aplicación de la norma legal que habilita esa intervención provocada.

Al margen de lo expuesto el criterio por el que opta esta Sala es que aunque es cierto que los demandantes no se opusieron a su llamada al proceso, lo bien cierto es que ante la absolución de todos los demandados, las costas de la instancia de los intervinientes provocados deberán ser impuestas a quien improcedentemente y sin justificación solicitó su intervención en el proceso.

Criterio éste que, adoptado en múltiples casos por la denominada jurisprudencia menor ( SAP Barcelona, Sección 14ª, de 14 Abr. 2005 [Rec. 595/2004 ] y SAP Madrid, Sección 12ª, de 27 May. 2008 [Rec. 747/2006 ]) ha sido el escogido por el legislador en la Ley 19/2009 de reforma de legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, que entrará en vigor el próximo mes de mayo, que en la regla 5ª del apartado 2 del artículo 14 de la LEC ha dispuesto que 'caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley '.

A la vista de la demanda y de la sentencia dictada se constata que los defectos por los que se reclama tienen su origen en la mayor parte de los casos en defectos de ejecución no apreciándose que en estas condiciones fuera oportuna la llamada al proceso de los técnicos intervinientes en la obra de modo que se estima adecuada la condena en costas que se impone en la sentencia pues el reiteradamente citado articulo 14 de la LEC se refiere a la posibilidad de imposición de costas del absuelto, con lo que parte el legislador de que es demandado en el procedimiento, solo puede ser condenado o absuelto quien es parte en el procedimiento, y aun así, habiendo admitido, como en el caso de autos, la actora dirigir su pretensión frente a ese interviniente se permite, es verdad que con carácter facultativo, la imposición de costas a quien solicito la intervención, justificando la Juzgadora esa imposición cuyos argumentos esta Sala comparte.

Rechazado el recurso se imponen al recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.