Acerca de operadores lógicos
Última revisión
13/01/2015
Sentencia Civil Nº 233/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 195/2014 de 29 de Septiembre de 2014
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 36 min
Orden: Civil
Fecha: 29 de Septiembre de 2014
Tribunal: AP - Alava
Ponente: MADARIA AZCOITIA, IÑIGO
Nº de sentencia: 233/2014
Núm. Cendoj: 01059370012014100191
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/007266
NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0007266
A.p.ordinario L2 195/2014 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 615/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Agapito y Encarna
Procurador/a / Prokuradorea: SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUZEA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintinueve de septiembre de dos mil catorce.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 233/14
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 195/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 615/13, promovido por CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITOdirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia frente a la sentencia dictada en fecha 21-02-14 , siendo parte apelada D. Agapito y Dª Encarna , dirigidos por la Letrada Dª Maria Gonzalez de Zárate Perez de Arrilucea y representados por el Procurador D. Sebastian Izquierdo Arroniz, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:
'ESTIMO EN PARTE la demanda de juicio Ordinario sobre nulidad de contrato, seguido ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponde, a instancia de la Procurador Sr. Izquierdo, en representación de D. Agapito y Dª. Encarna , asistidos por la Letrado Sra. González de Zárate, contra 'Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito', representada por la Procuradora Sra. Botas y asistida por el Letrado Sr. Learreta, y en consecuencia,
1º, DECLARO nulos el contrato de depósitos y administración de valores suscrito el 4 de julio de 20107, y la posterior orden de compra de aportaciones financieras subordinadas Eroski, de la misma fecha,objeto de este procedimiento, y en consecuencia,
2º, CONDENOa la demandada a pagar a la actora la cantidad 14.125 euros , más el interés legal devengado por dicha cantidad desde el 7 de julio de 2007 hasta la fecha de la presente resolución.
Además, condeno a la demandada a abonar a la actora, todos los gastos cargados a la cuenta de la demandante, consecuencia del depósito de las AFSE, objeto del este procedimiento, con los correspondientes intereses legales devengados sobre la respectiva cantidad desde la fecha de su efectivo cargo y hasta la fecha de la presente resolución.
Finalmente, declaro que la parte demandante está obligada a reintegrar a la parte demandada, todos los intereses abonados en su cuenta, consecuencia de las AFSE, objeto de este procedimiento, con los correspondientes intereses legales devengados sobre la respectiva cantidad desde la fecha de su efectivo abono y hasta la fecha de la presente resolución.
Todo ello, sin perjuicio en su caso de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec , y sin especial pronunciamiento en costas.'
SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 26-03-14, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion de D. Agapito y Dª Encarna escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 29-05-14 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia, y tras los trámites que son de ver en el Rollo, por providencia de 05-06-14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24-06-14.
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Fundamentos
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y fundamentos de la sentencia de instancia.
PRIMERO.- Motivos del recurso.
1. Falta de legitimación pasiva ad causam de la Caja Laboral para enfrentarse a la condena dictada (de la restitución derivada de nulidad) por su condición de mera intermediaria en la operación de adquisición de las AFS.
2. La acción de nulidad estaba caducada sin remedio a la fecha de interponerse la demanda.
3. Error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, la infracción de las reglas de la carga de la prueba acerca de la información dada por la entidad hace ya más de siete años que no puede derivar en la apreciación automática de un error en el consentimiento esencial y excusable.
4. Improcedencia de la específica condena pecuniaria.
SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva.
En relación con este motivo del recurso, esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada y constante, rechazando la excepción en supuestos semejantes al de autos relacionados con la comercialización de aportaciones financieras subordinadas. Concretamente en la sentencia nº 199/14, dictada en el rollo nº 182/14 , donde se cita la dictada en el rollo nº 141/14, expresamos lo siguiente:
....la demandada, en la contestación a la demanda, opone la excepción de falta de legitimación pasiva 'ad causam' por su condición de intermediaria. Alega que actuó como intermediaria en el mercado bursátil a cambio de una comisión, la misma que obtendría por intermediar en la adquisición de cualquier otro valor en el mercado. Caja laboral no percibió el capital invertido ni abonó los intereses que dice habrían de serle devueltos. Que el contrato le era ajeno, se limita a una labor de custodia de los títulos valores mediante su anotación en una cuenta valor creada para depositar en ella cualesquiera títulos que el matrimonio tuviera en cada momento, y la remisión de los extractos correspondientes al cobro de intereses derivados de esos productos.
Mantiene que se pretende la nulidad de un contrato que no existe, una suerte de contrato de compraventa en el que habría vendido a los actores las AFS, se limitó a ejecutar la orden de compra dada por el inversor, actuó como intermediario.
A propósito de esta cuestión decíamos en la reciente sentencia de 12 de marzo de 2.014 '¿El cliente pacta con el banco un contrato de gestión de carteras de inversión, definido por la doctrina como aquel por el cual una persona, mandante, encarga a otra, gestor, que mediante operaciones sobre valores mobiliarios, administre el patrimonio del mandante constituido por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general, en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente, y ordenada de conformidad con el artículo 255.2 C. Com , que ordena que se hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores. El art. 259 C.Com . añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente, pudiendo éste exigir responsabilidad en caso contrario.
En casos como el que nos ocupa el banco no opera como simple intermediario, no se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada Ley . Además, debe mostrar supuestos o escenarios posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluida desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo grave del mismo en el supuesto que se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente, entregando los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garantice la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la ley.
En la reciente sentencia de 21 de febrero de 2.014 decíamos y repetimos ahora que '¿ tal falta de legitimación pasiva no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'.
En el concreto supuesto de autos la orden de compra valores se firmó por los actores y Caja Laboral, folio 193, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil regulado en los art. 244 y ss C.Com , y que tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores. Caja Laboral firma la orden en su propio nombre, estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de éste. En consecuencia, Caja Laboral quedó obligada directamente con los demandantes en virtud de dicha operación de compra de valores y debe responder de la calidad e idoneidad del producto colocado al cliente, los actores no negociaron con Eroski, no consta en el procedimiento documento alguno que les vincule con Eroski.
En el folleto de emisión de las AFS de Eroski 2007, aportados por la demandada, apartado III, nota de valores, 5.4.1, folio 222 y ss., presentada ante la Comisión Nacional del mercado de valores, se hace una relación de las entidades que intervienen en la colocación, entre ellas Caja Laboral Popular, S.Coop. de Crédito. Las entidades se comprometen a participar activamente en la colocación de las AFS entre el colectivo de inversores a los que dirige la emisión, se comprometen a realizar sus mejores esfuerzos y a potenciar la difusión comercial de la emisión entre su clientela y el público en general a fin de captar la mayor demanda posible, para lo que deberán aplicar los medios técnicos, comerciales y humanos que cada Entidad colocadora estime razonable y conveniente, sin que ello suponga un compromiso de aseguramiento del importe nominal de la emisión. Asimismo, las entidades colocadoras abonarán a la entidad agente, por cuenta del inversor y a favor del emisor, los importes de suscripción que se correspondan con las peticiones de suscripción adjudicadas y cursadas a través suyo, en la fecha de desembolso, con fecha valor de ese mismo día. Se concretan las comisiones que el emisor abonará a las entidades colocadoras, comisiones de colocación abonadas por el emisor a la demandada además de la comisión que le abonó el actor.
Existen dos tipos de relaciones diferentes, por una parte entre el colocador que actúa como intermediario y el emisor (Eroski). Y por otra parte entre el colocador y el comprador (los actores), quienes recibieron asesoramiento particular de Caja Laboral, como resalta la sentencia de instancia, fue el comercial de la entidad quien les habló de este producto. Los actores no tuvieron relación con el emisor, ni siquiera, como resalta la sentencia de instancia, hicieron el pago directamente, sino que fue la propia demandada quien cargó en una cuenta de los actores el importe que luego sirvió para la suscripción de los valores. Es precisamente esa relación derivada formalmente de la existencia del contrato de depósito y administración y la orden de valores lo que legitima directamente a la demandada.
Cabe añadir además que los actores son consumidores y por tanto conforme a los arts. 3 de la ley general para la Defensa de Consumidores y Usuarios , y en consecuencia es de aplicación la normativa correspondiente en relación con las cláusulas abusivas y la responsabilidad de la demandada como provedora intermediaria en la adquisición de las aportaciones financieras en relación con el contrato de administración y gestión de valores y la concreta orden de valores que dió lugar a la adquisición de las referidas aportaciones financieras de Eroski.
TERCERO.- Caducidad de la acción de nulidad.
A propósito de la caducidad, en la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2.014 , con cita en otra de 10 de octubre de 2.013 que trataba este mismo tema en un caso similar decíamos:
Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil , es un plazo de caducidad ( STS como la de 3 de marzo de 2.006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( STS de 6 de febrero de 2013 ) y apreciable incluso de oficio ( STS de 10 de marzo de 1.994 ).
El art. 1.301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de julio de 2.003 , en orden a cuando se produce la consumación del contrato es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.
Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.
Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento ¿, es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada.
En supuesto de autos, como hemos expresado, partiendo del hecho de que el contrato suscrito tiene carácter indefinido, el plazo de caducidad debería comenzar a contarse no desde su perfección sino desde que el contrato se consuma, hecho que no ha acontecido. El contrato está sujeto a liquidaciones periódicas, se trata de un contrato de tracto sucesivo, por lo que entendemos que continúa desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos. En suma, la acción no está caducada, pues el plazo de caducidad no puede entenderse computable sino desde la consumación del contrato en relación con las órdenes de compra de AFS mediante la realización del valor o el traslado del depósito y administración a otra entidad.
CUARTO.- Como ya expresamos en la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2.014 , las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes, en el caso de autos aportaciones financieras) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 -).
Según el art 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.
En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados. Por tanto, a pesar de cuestionar dicha naturaleza jurídica la entidad recurrente, los indicados preceptos refieren precisamente todo lo contrario.
QUINTO.- Error en la valoración de la prueba. Infracción de las reglas de la carga de la prueba. Error en el consentimiento esencial y excusable.
El fundamento de la acción de nulidad contractual ejercitada en la demanda encuentra justificación jurídica en la invocación del error, como vicio del consentimiento, determinante de la ineficacia del contrato, en los términos deducibles de los arts. 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil . Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable.
El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, arts. 7.2 y 1.258 del Código Civil , y la ponderación de la circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de las cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes.
En el supuesto de autos no podemos eludir, como postulado jurídico, la normativa reguladora de la contratación y servicios de inversión, a la cual se refiere el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el
La
Normas que si bien no se encontraba vigente en su totalidad en la fecha de los contratos de autos, sí lo estaba el
Concretamente el art. 5. regula la 'información a los clientes', y establece:
'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.
6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.
7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:
a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.
b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.
c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.
d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía'.
Normativa que establece los estrictos requerimientos exigibles a la entidades que prestan servicios de inversión en cuanto a la forma en la que ofrecen, asesoran o informan la venta de productos financieros.
Sobre la base de tan estricta regulación debe valorarse la situación de las relación de autos, pues el error invocado se encuentra en la esencia de las mencionadas obligaciones que debe cumplir la entidad financiera de inversión, de tal suerte que si la actora adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias. En definitiva la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido efectos y riesgos del contrato no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés del cliente sea eficaz y conste que efectivamente éste llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato.
En el supuesto de autos, como razona el Juzgador de instancia, queda plenamente probada la concurrencia de los elementos que conforman el error vicio del consentimiento, en cuanto se acredita que los actores suscribieron las AFS bajo la creencia errónea de que se trataba de inversión segura y recuperable en cinco años, lo que no coincide con la realidad de los riesgos referidos a la pérdida de valor de la inversión, como efectivamente aconteció.
La recurrente considera acreditado que el actor fue plenamente informado de los riesgos del producto que decidió asumir para conseguir una muy atractiva rentabilidad. Además la recurrente añade que un defecto en la información al cliente no equivale a error en el consentimiento. Argumento que debe rechazarse, pues el Juzgador de instancia hace una razonada y razonable valoración de la prueba en orden a deducir la efectiva concurrencia de los elementos configuradores del error, deduciendo que la creencia errónea sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las aportaciones financieras deriva de una deficiente información transmitida por los empleados de la demandada que comercializaban el producto. Así, pese a constar que se entregó al cliente el folleto de la emisión ello no es prueba de que efectivamente el actor comprendiera en toda su amplitud el contenido del encargo de compra recomendado. Es más consta lo contrario, es decir que el actor asumió el negocio bajo la convicción de que el producto era seguro en cuanto al mantenimiento, liquidez y recuperación del capital invertido.
La demandada no justifica, ni siquiera con el testimonio de los empleados, que el Sr. Agapito leyera el folleto y menos que éstos se aseguraran de que el cliente realmente no solo había leido siquiera el resumen de la emisión, sino que además había entendido y comprendido la real y efectiva naturaleza de la aportación financiera subordinada. Siquiera la experiencia inversora previa del actor, adecuadamente analizada en la sentencia de instancia, permite deducir que tuviera conocimientos o medios suficientes para deducir los riesgos inherentes al producto contratado, su eventual falta de liquidez, la singularidad del mercado donde podía ser negociado, la posible pérdida de valor dada su vinculación con los resultados y situación financiera de la emisora, y la facultad unilateral de ésta para decidir libremente si amortiza o no los valores pasados los cinco años. Algo que el cliente no consta conociera por ciencia propia, ni como consecuencia de una clara, minuciosa y transparente información, transmitida antes de adquirir los productos y con el margen suficiente para analizar y evaluar la conveniencia del inversión, ofrecida y efectivamente cumplida por la demandada. Por tanto debemos entender plenamente justificada la excusabilidad del error.
Es obvia la respuesta a la esencialidad del error padecido, pues la pérdida de valor de la inversión, la singularidad del mercado donde puede ser negaciado y la incertidumbre sobre el plazo de amortización discrecional para la entidad emisora, bajo las premisas de la idea que el actor se formó, es sustancial y repesenta una efectiva causalización del motivo que indujo la contratación, cual era la convicción de adquirir un producto seguro o de bajo riesgo en cuanto al capital invertido.
La recurrente hace referencia a la carga de la prueba, en relación con la concurencia del defecto o insuficiencia de la información transmitida al cliente, y cita el art. 217.2 LEC . A tal efecto se debe tener en cuenta, siguiendo la doctrina sentada en la S.TS. de 18 de abril de 2013 , que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.
Las normas antes mencionadas imponen a la entidad demandada el deber de transmitir la información necesaria sobre el producto ofertado y, además, asegurarse de la eficacia de tal información. Por ello es la propia demandada quien debe cargar con la ausencia de prueba de que realmente la información transmitida fue clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
En definitiva, la orden de adquisición que desencadenó el proceso de suscripción y el contrato de depósito y administración, son nulos en los términos que expresa la sentencia de instancia.
SEXTO.- Improcedencia de la específica condena pecuniaria.
Del mismo modo que negaba su propia falta de legitimación pasiva, la demandada considera que no procede devolver el capital invertido a los actores puesto que Caja Laboral no puede restituir algo que jamás ha recibido y que la acción de nulidad determina la restitución de las prestaciones, no la indemnización de daños y perjuicios.
Si bien los actores se refieren en el suplico de la demanda a la indemnización de daños y perjuicios, debemos integrar la letra del suplico con el resto de hechos y fundamentos incorporados a la demanda, básicamente el hecho tercero, donde expresan: 'que los contratos firmados por mi representado sean declarados nulos, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la su firma, y por tanto Caja Laboral deberá devolver a mi representado la cantidad entregada: 14.125'00 euros, y los gastos de custodia cargados en la cuenta del cliente'.
Con ello es claro que se ejercita una acción de nulidad, como se afirma en el suplico, y debemos entender que la estimación de la acción lo será bajo las conformación legal deducida del art. 1303 del Código Civil : la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Efectos de conformación legal que deben aplicarse como consecuencia necesaria a la declaración de nulidad de las operaciones de adquisición de AFS de Eroski objeto de autos.
A lo expresado no se opone el hecho de que la demandada no fuera la emisora de los títulos, pues su condición de intermediaria no le exime de la responsabilidad ya analizada, debiendo asumir la nulidad del contrato y restitución de las prestaciones, incluidos los títulos y sus intereses, con independencia de quien fuera el emisor o anterior titular de las AFS adquiridas.
Así lo hemos expuesto en la sentencia dictada en el rollo 141/14 . Caja Laboral recibió el dinero de los títulos puesto que era quien comercializaba las AFS y los actores nunca negociaron ni contrataron con Eroski. El propio folleto informativo da por hecho que la entidad que gestiona percibe el efectivo de la suscripción puesto que obliga a disponer de cuenta en efectivo en la entidad a este fin. Caja Laboral ha venido cobrando comisiones de mantenimiento por la gestión y administración de los títulos como si fuesen propios. Pues bien, si vendió los títulos directamente como si fuesen propios, y ha gestionado los mismos en el transcurso de este tiempo, debe ahora, después de declarar la nulidad del contrato, devolver el capital invertido, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en defensa de sus intereses. No sería correcto exigir los efectos de la nulidad a quien no ha negociado con los clientes y nada tiene que ver con el incumplimiento de obligaciones innatas a la contratación de estos productos cual es la información necesaria, como ya hemos explicado en el fundamento anterior.
SÉPTIMO.- Costas.
Por lo expuesto y razonado el recurso debe ser desestimado y conforme al art. 398 LEC las costas de la alzada se han de imponer a la recurrente.
Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación
Fallo
DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO CONTRA LA SENTENCIA Nº 32/14 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 615/13 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DOS DE VITORIA-GASTEIZ, CONFIRMAMOS LA MISMA IMPONIENDO A LA RECURRENTE LAS COSTAS DE LA APELACIÓN.
Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrán interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-04-0195-14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.