Sentencia Civil Nº 233/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 259/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00233/2014

S E N T E N C I A Nº 233/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D.Jose Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D.Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a quince de Setiembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000021 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASTROPOL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000259 /2014, en los que aparece como parte apelante, Camila , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GABINO GONZALEZ MENDEZ, asistido por el Letrado D. DON INDALECIO TALAVERA SALOMON, y como parte apelada, Marcos , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ, asistido por el Letrado D. SERGIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia Castropol dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 23 de Abril de 2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Doña Camila , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. González Méndez, frente a Don Marcos , representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Pérez González , debo Declarar y declaro el divorcio del matrimonio contraído entre ambos cónyuges, en fecha 10 de mayo de 1980, con los efectos legales pertinentes, sin que proceda establecer pensión compensatoria alguna a favor de la actora ni hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la atribución del domicilio familiar.

Dada la especial naturaleza del procedimiento no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo para deliberación votación y fallo el día Once de Setiembre de 2014, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la representación de Dª Camila la sentencia que tras recoger que se estima íntegramente su demanda, lo que acoge tan solo es la disolución del matrimonio por causa de divorcio, pero ni concede el uso de la vivienda que fue la conyugal, 'no habiéndose acreditado un derecho de uso dominical o contractual', ni tampoco pensión compensatoria por falta de prueba sobre el real desequilibrio causado por el divorcio.

Error en la valoración de la prueba es el motivo sustancial de la impugnación de estos dos pronunciamientos que vuelven a ser reclamados en la alzada, es decir el uso de la vivienda que ha sido siempre la conyugal, sita en Villarín - La Roda, y la pensión compensatoria que se pide ascienda mensualmente a 500 €.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se centra en el hecho de no hacer declaración alguna respecto al uso de la vivienda que fue conyugal, utilizando como argumento literal el siguiente: 'no habiéndose acreditado un derecho de uso, dominical ni contractual, sobre el bien inmueble, no puede operar lo dispuesto en el artículo 96 del CC , y por lo tanto ningún pronunciamiento puede hacerse por este Juzgador en dicho sentido'.

Evidentemente, debe señalarse que el tratamiento de la atribución del uso de la vivienda familiar, que regula el artículo 96 del Código Civil , es diferente si existen hijos menores o si los habidos han alcanzado ya la mayoría de edad. Así se concluye de la lectura del precepto citado y con claridad lo ha fijado la doctrina del Tribunal Supremo: a) Para el primer supuesto señala que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ' ( sentencia TS de 1 de abril de 2.011 , reiterado en las de 2 y 16 de junio de 2.014 ); b) Naturalmente, cuando no hay hijos menores, la sentencia de Pleno de la Sala Primera del mismo Tribunal de 5 de septiembre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Lo que supone que habiendo hijos menores la atribución ha de hacerse preceptivamente, y solo potestativamente cuando son mayores, lo que se deduce ya de la propia literalidad del párrafo reseñado: 'podrá acordarse' frente a la del párrafo primero: 'el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'.

En consecuencia, es necesario para resolver esta primera cuestión planteada en la alzada decidir cuál es la verdadera situación presente, así como el interés más necesitado de protección. Debe partirse de que en el caso que se enjuicia hay una hija nacida del matrimonio, mayor de edad y casada. No hay duda alguna en cuanto a que la vivienda cuyo uso reclaman ambos litigantes y sobre la que la sentencia no hace pronunciamiento alguno, ha constituido el domicilio conyugal durante los 34 años de convivencia, lugar donde nació la hija y donde han vivido juntos el matrimonio, los padres de D. Marcos y la hija, si bien el domicilio que consta en escritura pública de 5 de diciembre de 2.012 (folios 223 y siguientes) de Dª Gracia y su esposo, D. Juan Pablo , es distinto al litigioso, encontrándose en La Roda, sin número, extremo éste que el propio escrito de interposición del recurso reconoce (en la página 5 del mismo, folio 202 de los autos). La propiedad de dicha vivienda era de los padres de D. Marcos , si bien ha de señalarse que D. Bernardino , ya fallecido, y Dª Rosalia , en escritura de 5 de diciembre de 2.012 (folios 253 y siguientes) cedían a su nieta dicha vivienda, 'obligándose con carácter de deuda privativa, a prestar asistencia y cuidados a la parte cedente hasta su fallecimiento, atendiéndoles en todas sus necesidades, y prestándoles alimentos civiles si fuera necesario, todo ello con la extensión y conforme al régimen determinado en los artículos 142 y siguientes del Código Civil ', con posterioridad a haber testado D. Bernardino el 27 de junio de 2.011 (folios 227 y 228) legando a Gracia dicha vivienda con obligación de la legataria de 'cuidar y atender al testador y a su esposa, sanos o enfermos, directa o indirectamente hasta el fallecimiento de ambos'.

Consecuencia de lo hasta aquí expuesto es que Dª Gracia no tiene su domicilio en el litigioso, acreditándose que en el mismo continúan viviendo los litigantes así como la madre de D. Marcos , sin que sea posible en este procedimiento de divorcio recoger declaración alguna acerca de la propiedad de la misma ni tampoco en relación con los derechos hereditarios del demandado o de su hija, Dª Gracia , como es natural.

TERCERO.-Con estos mimbres, el recurso pretende que se otorgue el uso de dicha vivienda a la apelante, lo que rechaza el apelado. El párrafo del artículo 96 del que puede hacerse uso es el tercero que dice así: 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. El dato decisivo es que en el presente caso no existen hijos mayores o menores que convivan en dicho domicilio de tal manera que, como se señaló con anterioridad, no es preceptivo tal pronunciamiento. y que si se considera que debe hacerse habrán de considerarse las circunstancias que concurran y el interés más necesitado de protección.

En cuanto a las circunstancias no puede olvidarse que la vivienda se sitúa junto a la explotación ganadera que es el medio de vida de la familia durante todos los años de convivencia y continúa siéndolo en estos momentos; también que la gestión de dicho negocio, que llevó esencialmente D. Marcos con ayuda de Dª Camila durante un tiempo limitado, ha sido asumida en exclusiva por el demandado desde el mes de octubre último, como reconoce la propia actora que señaló en su interrogatorio que tuvo problemas físicos (la hija señaló que consistieron en un esguince); que una de las personas que viven en la misma es la madre del demandado, si bien es atendida esencialmente por su nieta Dª Gracia , conforme se señala en documental que consta en el procedimiento (folios 231 a 233).

Pues bien, de acuerdo con tales circunstancias es plenamente correcta la conclusión que adopta la sentencia teniendo en cuenta el dato de encontrarse en la misma viviendo Dª Rosalia , madre de D. Marcos , sin que se haya puesto de manifiesto en medida alguna cuál de los dos litigantes presenta un interés más necesitado de protección para tal pronunciamiento.

CUARTO.-En cuanto al rechazo a fijar pensión compensatoria a favor de la actora como consecuencia de no apreciar el desequilibrio imprescindible que señala el artículo 97 del Código Civil (CC ), debido a que ambos se encuentran en una situación similar contando con idénticos medios de vida, constituye el segundo motivo del recurso, y la petición viene apoyada en el hecho de que quien ha gestionado esencialmente el negocio ganadero ha sido el demandado, que la actora ni siquiera tiene carnet para poder manejar los tractores de la explotación; que mientras esa actividad es la profesión de D. Marcos , Dª Camila se inscribió en el Régimen Agrario en 2.004, cuando ya era mayor; que siempre se ha ocupado de la hija que tuvieron y del domicilio, así como de la atención de sus suegros, habiendo contribuido a la actividad ganadera, circunstancia ésta que aparece como 5ª también en el artículo 97 CC a la hora de fijar el importe de dicha pensión.

No puede olvidarse que el matrimonio se contrajo en 1.980, por tanto ha tenido una duración de casi 34 años cuando se presenta la demanda; del mismo nació una hija mayor de edad en estos momentos; la actora ayudó en la explotación que era del demandado pero que se desarrolló durante los años de convivencia aumentando también con su actividad sus dimensiones; mientras que el demandado está dado de alta en el Régimen Agrario desde 1.977, Dª Camila tan solo desde el año 2.004, veinticuatro años después de contraer matrimonio, que cuenta en estos momentos con 58 años; y no puede olvidarse que D. Marcos también ha trabajado en otras actividades, como por ejemplo en una pirotecnia durante dos años, entre el 6 de marzo de 2.007 y el 28 de febrero de 2.009 (folio 95), sin que pueda olvidarse que en la Declaración de la Renta del año 2.012 (folios 115 a 124) constan unos ingresos de 53.293Ž35 € y un rendimiento neto reducido total de actividades agrícolas, ganaderas y forestales en estimación objetiva de 9.593Ž33 €, actividades en los que, como quedó señalado, también la actora ha contribuido al menos durante los últimos diez años, de manera tal que se presenta como consecuencia necesaria concluir que la ruptura supone un desequilibrio cierto para Dª Camila ..

La sentencia utiliza un dato para llegar a concluir la inexistencia de desequilibrio, y que consiste en que con anterioridad a presentar la demanda de divorcio, Dª Camila retiró de una cuenta conjunta un total de 69.692Ž76 € (folio 86). Si bien este último dato podría entenderse que compensa el desequilibrio derivado del conjunto de circunstancias anteriormente descritas, no es menos cierto que es al mismo tiempo ajeno a la fijación de pensión compensatoria, y ello porque sin duda alguna, es una cantidad extraída de una cuenta ganancial y que tendrá en el momento de la liquidación de esta sociedad la oportunidad de resolverse. En consecuencia, se acoge este segundo motivo, acordándose la fijación de una pensión compensatoria de 250 € a cargo de D. Marcos y a favor de Dª Camila , sin límite temporal.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente:

Fallo

Con parcial estimación del recurso presentado por la representación de Dª Camila contra la sentencia dictada en procedimiento de divorcio registrada con el número 21/2.014, del Juzgado de Castropol, debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, modificar tan solo el relativo a la pensión compensatoria, que se modifica en el sentido de acordarse a cargo de D. Marcos y a favor de Dª Camila una cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA € mensuales, con revisión anual de conformidad con la del Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, u organismo análogo que pueda sustituirlo. No se hace pronunciamiento sobre las costas ocasionadas.

Dese el destino legal al Depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.