Sentencia Civil Nº 233/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 315/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00233/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a siete de Octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 366/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, Rollo de Apelación nº315/14, entre partes, como apelante y demandante DON Gustavo , representado por la Procuradora Doña Alicia Sánchez- Arjona Iglesias y bajo la dirección de la Letrada Doña Eva Magadán Díaz, y como apelados y demandados DOÑA Delfina Y DON Nemesio , representados por el Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección del Letrado Don Sandalio Villabrille Rodríguez, y DOÑA Marcelina Y DON Jose Carlos , representados por la Procuradora Doña Nuria Arnaiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don Mateo Lasa Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cinco de febrero de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª Ana Belén Pérez Martínez, en nombre y representación de D. Gustavo , contra Dª Delfina , D. Nemesio , Dª Marcelina Y D. Jose Carlos , absuelvo a dichos demandados de los pedimentos formulados contra los mismos, con expresa condena en costas al actor.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Gustavo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DON MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor, Don Gustavo , se promovió demanda de juicio ordinario frente a Doña Delfina , Don Nemesio , Doña Marcelina y Don Jose Carlos , solicitando se dicte sentencia en la que se condena a los demandados a indemnizar al actor todos los daños padecidos por el mismo, que se cuantifican en 21.220,53 euros, y originados como consecuencia de las sustancias vertidas desde el fundo vecino propiedad de los demandados.

Alega el actor ser propietario de la finca sita en la Muriénaga, La Lloba, Castrillón, parroquia de Santiago del Monte, parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 de Castrillón, la cual linda al sur-este con la finca de los demandados, estando cerrada en la totalidad de su perímetro con un cierre a base de postes sustentados mediante malla metálica, existiendo por dentro de la misma una plantación de cipreses de unos 3 m de altura y con una edad de 20 a 23 años. Señala el demandante que en el mes de octubre de 2.011 observó que todos los cipreses de su finca en la zona colindante con la finca de los demandados estaban secándose, viendo, asimismo, que en la hierba de la finca vecina pegada a dichos cipreses parecía estar el origen, dado que una parte de la hierba de ese predio también se había secado y parecía que había sido vertido en la finca indicada algún tipo de herbicida o producto químico similar, por lo que denunció los hechos ante la Guardia Civil y solicitó la práctica del informe que se aporta a autos realizado por Don Clemente , que lo suscribe el 11 de mayo de 2.012. En el referido informe se fija el importe de los daños en la cantidad reclamada en este proceso y se señala que los árboles de la línea de colindancia con la finca de los demandados presentaban la acción de productos químicos los cuales han sido vertidos sobre los cipreses y una vez realizado éste el lixiviado de dichos productos químicos ha goteado sobre la hierba de la finca de los demandados, produciéndose asimismo la quema de la pradera natural, y concluye que se puede afirmar de forma fehaciente que el vertido del producto químico se produjo desde la finca de los demandados. El actor con base en los hechos relatados, y alegando asimismo la mala relación existente con los demandados, concretamente con la Sra. Delfina que fue condenada en sentencia de 9 de octubre de 2.000 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Avilés por cortar un seto propio del actor situado en la colindancia de las dos fincas como autora de una falta de daños, y con cita de los artículos 1.902 , 1.903 y 1.908 así como el art. 7, todos ellos del CC , solicita la condena de los demandados en los términos expuestos.

Por su parte los demandados contestaron a la demanda oponiéndose a la misma, señalando, de un lado, que los síntomas que apreció el actor en octubre de 2.011 en sus árboles no son nuevos para los demandados, pues la práctica totalidad de los árboles existentes en su finca vienen presentando los mismos síntomas que el demandante refiere desde al menos el año 2.004 e igual ocurre con otros vecinos. Asimismo manifiestan que su finca es cuidada por una persona encargada para ello, pero que ni éste ni ninguno de los propietarios demandados usaron nunca producto alguno del tipo señalado en la demanda, creyendo que puede haberse producido la entrada inconsentida en su finca de una tercera persona que se dedica a echar algún producto malicioso, y se aporta al respecto diversas fotografías de las que se puede inferir, por ejemplo, como los árboles que cierran la finca con la carretera están totalmente secos (fotografía núm. 14). Sostienen los demandados que desconocen si ha sido echado un producto químico en los árboles del actor, así como sí lo ha sido desde la finca de su propiedad, siendo lo cierto que el ahora demandante, Don Gustavo , fue apercibido en el año 2.004 por los demandados para que se abstuviera de entrar en su finca y 'especialmente de la realización de cualquier actividad que pueda suponer riesgo para la salud de los titulares de la finca o de sus familiares o cause perjuicio alguno a su propiedad', carta que fue enviada a Don Gustavo al haber sido visto el mismo dentro de la finca de los demandados rociando los árboles de éstos con algún producto químico, siendo a partir de esa misiva cuando ven que árboles, arbustos e incluso zonas de hierba de su finca se secan y mueren, lo que les ocurre no solamente a ellos sino también a otros vecinos con los cuales el actor tiene también malas relaciones. Igualmente se consigna que el actor fue visto años atrás por una de las codemandadas saltando la valla y entrando inconsentidamente en la finca de los demandados. En cuanto a las malas relaciones de vecindad, afirman que son ciertas y que las mantiene el actor con la práctica totalidad de los vecinos, habiendo sido condenado en el año 2.005 como autor de una falta de amenazas de muerte al ahora codemandado Don Nemesio . Igualmente se señala que no necesariamente el vertido pudo hacerse desde su finca, pudiendo haberse realizado desde la propia finca del actor y, por último, se dice que de haberse efectuado el vertido desde la finca de ellos habría sido realizado por tercera persona ajena a los demandados y de forma inconsentida por los mismos.

El juzgador 'a quo' desestimó la demanda considerando inaplicable el art. 1.908 del CC , siendo de aplicación el artículo 1.902 del mismo cuerpo legal , mas toda vez que no se ha acreditado que los demandados hayan utilizado producto alguno en la finca del actor, tratándose de un aserto este carente de toda prueba, y toda vez que en el informe pericial elaborado por el perito de designación judicial, Don Nazario , se consigna que el informante no puede afirmar 'que los daños de la finca del demandante tengan su origen en el uso de herbicidas en la finca de los demandados', concluye que no está acreditada la causa, por lo que no puede apreciarse responsabilidad alguna de los demandados. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Señala la parte apelante que de la tres pruebas que se consideran básicas: la diligencia de inspección ocular de la Guardia Civil aportado con la demanda y las dos pruebas periciales, de todas ellas se colige que el seto que divide la finca del actor de la de los demandados estaba dañada únicamente por el lado de la finca de los demandados, que no tiene acceso público, por el uso sobre el mismo de un agente químico vertido desde la finca de los demandados.

Un examen de ambas periciales, ratificadas y explicadas en el acto del juicio oral, así como del informe de la Guardia Civil, efectivamente, se concluye que la parte del sector de la finca del actor que colinda con la finca de los demandados presenta los daños denunciados, manifestando los peritos que se utilizó un producto químico o un herbicida y que el vertido se efectuó desde la finca de los demandados, y aunque el juzgador 'a quo' transcribe parte de la contestación del perito de designación judicial, la Sala estima que el perito no dice lo que se pretende por el juzgador 'a quo', puesto que en la pág. 3 de su informe se señala: 'es cierto que la aplicación del producto químico que afectó al seto y postes de cierre fue aplicado desde la finca de los demandados, así lo atestigua la forma de las zonas afectadas y secas así como la parte de los postes oxidados', y añade: 'lo que no puedo afirmar es que los daños de la finca del demandante tengan su origen en el uso de herbicidas en la finca de los demandados ya que es sólo esta zona la que presenta esos daños', de lo que se infiere que lo que el perito no puede afirmar es que se haya estado utilizando herbicidas en la finca de los demandados, pero de lo que sí está seguro es que la aplicación del producto químico que originó los daños en el seto del actor fue aplicado desde la finca de los demandados.

Sentado lo anterior, cabe concluir que el seto de la finca del actor colindante con los demandados presenta daños originados por la aplicación de un producto químico, habiéndose llevado a cabo la aplicación desde la finca de los demandados. Ahora bien, lo que no se ha probado es que quien efectuara la referida aplicación dañosa fuera alguno de los demandados, como tampoco que éstos hubieran consentido la penetración de terceros en su finca, siendo el único que estaba autorizado para acceder a su interior la persona encargada del cuidado de la finca, quien negó en el acto del juicio utilizar un producto químico ni ningún herbicida. No cabiendo concluir que el hecho de que las relaciones entre los litigantes no sean buenas, deba conducirnos a la atribución de una autoría en absoluto acreditada.

TERCERO.-Considera el recurrente que se ha conculcado en la resolución recurrida la normativa sobre la prueba debido a la inadmisión de la propuesta por esta parte consistente en el testimonio de los Guardias Civiles, prueba que propuesta por la defensa del demandante fue desestimada por el juzgador 'a quo', frente a cuya resolución se interpuso recurso de reposición y, desestimado éste, se efectuó la correspondiente protesta. El presente motivo del recurso ha de ser rechazado, y así se ha expresado al reiterar la práctica de la prueba en la segunda instancia, petición que ha sido desestimada por la Sala. De todas formas la parte consideraba importante esta declaración a efectos de la determinación de la causa, la cual se estima acreditada, como se expuso en líneas precedentes, al considerar que fue la aplicación del producto químico o del herbicida la causante de los daños.

Se alega igualmente como motivo del recurso la vulneración por la sentencia recurrida de los arts. 216 , 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los arts. 24 y 120.3 de la Constitución . Considera el recurrente que se constata una falta de motivación en la resolución recurrida y que, además, no se explica por qué no es aplicable el art. 1.908 del CC en el caso de la litis, ni razona por qué no toma en consideración las conclusiones del informe pericial de parte. Sobre el tema de la motivación de las resoluciones judiciales se ha pronunciado el TS en reiteradas ocasiones, entre otras, en la reciente sentencia de 25 de abril de 2.004 , en la que declaró: 'El deber de motivación se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en Derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836)( SSTC 221/2001, de 31 de octubre (RTC 2001, 221), FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo (RTC 2003, 55), FJ 6 ; 325/2005, de 12 de diciembre (RTC 2005, 325), FJ 2 ; 61/2008, de 26 de mayo (RTC 2008, 61 ), FJ 4 y SSTS de 19 de diciembre de 2008, RC núm. 2519/2002 ( RJ 2009, 677), 12 de junio de 2009, RC núm. 2189/2004 , 2 de octubre de 2009, RC núm. 2194/2002 (RJ 2009, 5501)).

Pese a todo, la sentencia impugnada cumple con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer las razones que han llevado a una solución distinta sobre la guarda y custodia compartida y que han permitido sustentar el recurso de casación, como ha quedado reflejado. Si este criterio es o no el procedente es una cuestión que atañe al fondo de la controversia, ajena al requisito de motivación de la sentencia y al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal.'.

En el presente caso se conocen las razones por las que el juzgador desestimó la demanda, señalando que no se ha acreditado que los demandados hayan utilizado producto alguno en su finca, y en cuanto al art. 1.908 del CC razona que no es aplicable por no encontrarnos en ninguno de los supuestos contemplados en el precepto.

CUARTO.-Alega el recurrente error en la valoración de la prueba e infracción de las normas reguladoras de la responsabilidad civil extracontractual y derecho de propiedad. Señala el actor que el juzgador 'a quo' yerra en la valoración de la prueba cuando considera que no hay prueba de que se haya utilizado algún producto en su finca, estimando, diversamente, que varias pruebas acreditan que desde la finca de los demandados se aplicó un producto químico; este extremo ya ha sido examinado por la Sala en líneas precedentes, considerando probado que el producto que originó los daños se aplicó desde la finca de los demandados. Cuestión distinta es que no se ha acreditado que quienes aplicaron el producto fueran los demandados o personas a las que los demandados les hubieran permitido acceder a la finca.

Alega asimismo el apelante que existe una tendencia en la actualidad a exigir responsabilidad por los daños causados por determinadas conductas aún sin mediar culpa ni falta de diligencia. Olvida con tal argumentación el apelante que lo que no se ha acreditado en el caso de autos es la autoría pretendida, máxime si tenemos en cuenta que, aun empleándose el término culpa o falta de diligencia, del relato de hechos se infiere que se trataría de la causación de daños dolosos, lo cual se reitera en la exposición que se efectúa al fol. 13 del recurso. El TS, entre otras, en la sentencia de 12 de septiembre de 1.980 declaró: 'Que el problema de las inmisiones por humos, gases o emanaciones tóxicas, y el resarcimiento de los daños causados por la «inmissio in alienum», concreto aspecto de las relaciones de vecindad, son resueltos en el derecho comparado ( art. 844 del C. Civ. Italiano de 1942 y 1346 del Código Portugués de 1966 , entre otros) acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones del lugar y la naturaleza de los inmuebles, criterios a los que también responde la Ley 367, párr. 1.º, de la Compilación del Derecho Privado Foral de Navarra ( RCL 1973408, 456 y NDL 22212), disponiendo que «los propietarios u otros usuarios de inmuebles no pueden causar riesgo a sus vecinos ni más incomodidad que la que pueda resultar del uso razonable de su derecho, habida cuenta de las necesidades de cada finca, el uso del lugar y la equidad»; y si bien el C. Civ. no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el art. 1902 de dicho Cuerpo legal y en las exigencias de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los arts. 590 y 1908, pues regla fundamental es que «la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina», en palabras de la S. de 17 febrero 1968 (RJ 1968 1111), a lo que cabe añadir disposiciones de otra índole como son el Regl. de 30 noviembre 1961 (RCL 19611736, 1923; RCL 1962418 y NDL 16641), que disciplina las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, y el art. 5.º, núm. 2, de la L. de 19 noviembre 1975 (RCL 19752335 y NDL 18860 bis), sobre desechos y residuos sólidos.

Que a la luz de esas pautas orientadoras es manifiesto que el ejercicio de una industria, no obstante su interés para la economía nacional, debe desenvolverse en su funcionamiento guardando el debido respeto a la propiedad ajena, ya que, según autorizada opinión, el ordenamiento jurídico no puede permitir que una forma concreta de actividad económica, por el sólo hecho de representar un interés social, disfrute de un régimen tan singular que se le autorice para suprimir o menoscabar, sin el justo contravalor, los derechos de los particulares, antes por el contrario el interés público de una industria no contradice la obligación de proceder a todas las instalaciones precisas para evitar los daños, acudiendo a los medios que la técnica imponga para eliminar las inmisiones, como tampoco excluye la justa exigencia de resarcir el quebranto patrimonial ocasionado a los propietarios de los predios vecinos, indemnización debida prescindiendo de toda idea de culpa por tratarse de responsabilidad con nota de objetiva; y por lo que toca a la cuestión de si el perjudicado puede reaccionar contra la causación del deterioro, instando la cesación de la actividad lesiva mediante el uso de los remedios que detengan su desarrollo, es clara la respuesta afirmativa a fin de evitar la prosecución del menoscabo patrimonial, pues la necesidad de poner término a la producción dañosa ha de ser calificada como efecto jurídico del agravio, y en tal sentido si ya añejas resoluciones de este Tribunal -28 junio 1913 y 24 febrero 1928- han dado viabilidad a la acción de condena a la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación de las inmisiones ilícitas, otras posteriores, decidiendo asimismo sobre los daños causados por establecimientos fabriles, declaran que la protección de los derechos, como sin duda lo es el del dominio, no se contrae exclusivamente a la reparación de los perjuicios ya originados, sino que también ha de extenderse a las medidas de prevención que razonablemente impidan ulteriores lesiones patrimoniales - SS. de 23 diciembre 1952 (RJ 19522673 ), 5 abril 1960 (RJ 19601670 ) y 14 mayo 1963 (RJ 19632699).'.

Ahora bien, en el presente caso no se trata de ninguno de los supuestos previstos en el art. 1.908 del CC , pues ni en su finalidad ni fundamento es subsumible el caso de autos, pues la responsabilidad de claro matiz objetivo que el precepto establece se impone por razones del riesgo creado, infiriéndose de la lectura del precepto que en todo caso se trata de daños producidos por máquinas, árboles, cloacas o depósitos, imputándose la responsabilidad al propietario cuando no hubiera actuado con la debida diligencia, cuando colocara árboles en un sitio de tránsito o depósitos o máquinas que no estuvieran colocadas en lugar seguro o los depósitos o las cloacas construidas lo fueran sin las precauciones adecuadas, lo que no es el caso de litis, en el que el que se atribuye un daño a los demandados no acreditándose ninguna acción u omisión imputable a los mismos que tuviera relación con el daño causado. Como tampoco se ha acreditado que se utilizarán herbicidas o productos químicos en la finca de los demandados que permitiera aplicar la responsabilidad por el uso de las cosas. Y respecto al núm. 2 del art. 1.908 del CC , citado expresamente por el actor junto con el núm. 4 de ese precepto en el escrito de demanda, se refiere a la existencia de humos y en todo caso, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.993 , 'a) La responsabilidad, de claro matiz objetivo, por razón del riesgo creado, que establece el núm. 2.º del art. 1908 del Código Civil «por los humos excesivos que sean nocivos a las personas o a las propiedades» (en cuyo precepto es incardinable la cuestión debatida), frente al tercero perjudicado es, en todo caso, como la propia norma establece, una responsabilidad propia y directa del propietario o empresario que explota la fábrica en cuestión y de cuyo funcionamiento se beneficia («ubi emolumentum, ibi onus»), lo que no impide, obviamente, que si hubieran concurrido defectos de diseño o de dirección en la construcción e instalaciones de la mencionada fábrica (lo que en el proceso ni siquiera se ha alegado ni, mucho menos, probado) pueda el empresario repetir contra el técnico correspondiente, pero en modo alguno hace surgir, frente al tercero perjudicado, el litisconsorcio pasivo necesario que aquí se denuncia.'.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la aplicación en materia de costas de la excepción prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estima la Sala que ese motivo del recurso ha de prosperar, en tanto que se ha probado la utilización de un producto químico sobre los árboles del actor, hecho efectuado desde la finca de los demandados, lo que genera incertidumbre no sobre la realidad del daño ni sobre la relación causal, sino sobre la autoría, que permite hacer uso de la facultad que al respecto confiere el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Gustavo contra la sentencia dictada en fecha cinco de febrero de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el único extremo de dejar sin efecto el pronunciamiento de costas y acordar en su lugar que no proceda hacer una expresa imposición en cuanto a las mismas.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.