Sentencia Civil Nº 233/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 112/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00233/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 112/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a siete de julio de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P. ORDINARIO Nº 311/13 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de FERROL , a
los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 112/2014 , en los que aparece como parte APELANTES/DTES:
-D. Luis María -, con DNI Nº NUM000 , y -DÑA. Laura -, con DNI Nº NUM001 , ambos con domicilio
en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 - Neda-Ferrol, representados por la Procurador/a Sr/a. RODRÍGUEZ
RAMOS y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a PATIÑO JUNQUERA; y como APELADO/DDO: -BANCO
DE SANTANDER, S.A.-, con CIF. C-A39000013, con domicilio en c/ representado/a por el Procurador Sr/a
GARMENDIA DÍAZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. MUÑÓZ GARCÍA-LIÑÁN, sobre Nulidad de Contrato
de participaciones preferentes.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 18-12-2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de FERROL , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Luis María y Doña Laura , contra Banco Santander, S.A. Se imponen las costas causadas a los demandantes'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Luis María , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Rodríguez Ramos.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 17-03-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Rodríguez Ramos, en nombre y representación de D. Luis María y Dña. Laura , en calidad de apelantes y se tiene por parte al Procurador Sr. Garmendia Díaz, en nombre y representación del Banco Santander Central Hispano, S.A., en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 24-04-14 se señaló para votación y fallo el 25-6-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los cuatro primeros fundamentos de derecho de la sentencia apelada, y no se aceptan los restantes.


PRIMERO. - Se alza la parte demandante frente a la sentencia desestimatoria en la instancia, mostrando su disconformidad con la conclusión de la sentencia apelada, en el sentido que el contrato de compraventa de las participaciones preferentes quedó confirmado por la realización de un canje por acciones.

Pues bien, el motivo al entender de la Sala debe ser claramente admitido. El mencionado canje, no supone acto propio, ni confirmación o renuncia de los derechos de ningún tipo, que pueden asistir al adquirente del citado producto financiero. Ello, conforme se razonará.

Una visualización del juicio, y un examen de la documental conduce a entender que la demandada no ha traído a juicio las condiciones en que se produjo el canje de acción, ni sus características, y el subdirector del Banco al declarar como testigo dijo recibir un 'escrito' de su entidad para efectuar dicho canje. El documento Nº 9 de la contestación se denomina 'orden de Canje a nueva referencia', fijándose como activo 'R. Variable', con fecha valor 14.12.2010 y fecha de vencimiento nada menos que de 31.12.2050 con intereses de 0,59 y 0,176. En los recibos adjuntos se define como 'ampliación de capital no dinerario' de SOS, Corporación Alimentaria, S.A.

Es cierto que no se contiene en la sentencia apelada una argumentación de porqué el canje ha producido una confirmación de la inicial compra de preferentes, canje se indica 'respecto del cual en aras al principio de congruencia, se estima que ningún pronunciamiento puede hacerse'. Pero tal falta de motivación solo producirá el efecto contemplado en el art. 465.3 de la L.E.C ., el Tribunal de apelación que en nuestro Derecho goza de plena cognitio, resolverá la cuestión o cuestiones que fueron objeto del proceso. Efecto positivo de jurisdicción, como establecen las sentencias del T.S. de 1.4.2013-Recurso Nº 287/2010 , 24 de Mayo de 2012 (Recurso nº 2181/2009 ) y 1.12.2011 (Recurso Nº 1577/2009 ).

Para la Sala de estimarse que el primer contrato es nulo, no podría confirmarse en base al art. 1.309 del C.C ., pues solo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos establecidos en el art. 1.261 del C.C .. Ello porque sí en la demanda se invoca el vicio de nulidad -por error en el consentimiento- en la compra de preferentes, para la confirmación o invalidación sería necesario que el error hubiera cesado. La doctrina dominante entiende que la confirmación es figura referente tan solo a los contratos anulables ( art. 1.310 C.C .).

Son múltiples las resoluciones del T.S. al efecto, por citar entre otras la del T.S. de 21 de Julio de 1998 Recurso Nº 2493/93 , afirmando que 'la confirmación tácita opera cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que lo afecta y habiendo cesado, lo que aquí precisamente no concurre'.

Además se comparte con el recurrente que los efectos de la nulidad del contrato inicial, se propagan a todos los actos ulteriormente realizados, incluido el canje realizado de las participaciones preferentes. Sin duda estamos ante un proceso de conexión evidente, la compra de preferentes y su canje, vinculación que deriva de las pérdidas de aquellas, máxime en este caso cuando es el Banco quién oferta mediante orden interna tal canje.

Nótese igualmente que una de las consecuencias de la nulidad ( art. 1.303 del C.C .), es la obligación de las contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, volviendo a tener las personas afectadas las misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias del T.S. de 23.6.2008 , 12.11.2010 , 5.3.2011 ). Además, operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la Ley ( sentencias del T.S. de 10.1.1962 , 22.11.1983 , 24.2.1992 , 6.10.1994 , 9.9.1999 , 26.7.200, 22. Mayo.2006 , 12.Nov.2010 , 23.Nov.2011 y 4.Oct.de 2013). Es cierto que el T.S. ha matizado en la sentencia de 26.7.2000 que el art. 1.303 puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual, por lo que podrá acudirse a otras normas de carácter complementario o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (art. 1.101 y siguientes...etc), sin perjuicio de tomar también en consideración el principio general de derecho que veda el 'enriquecimiento injusto' ( S.T.S. 15.IV.2009 ). Al tratarse de un contrato de tracto sucesivo o continuado más aún, por lo que la aplicación del art. 1.303 debe hacerse en atención a los criterios de posibilidad en el momento actual, en definitiva en la liquidación de los efectos económicos existentes al tiempo de extinguirse la relación jurídica ( S.T.S. 30.7.2009 ).

Por ello, si las consecuencias de la nulidad vienen establecidas por la Ley, 'ex lege', no hace falta siquiera petición expresa, bastando que se pida la nulidad sin que ello suponga incurrir en incongruencia.

La apelada invocó dicho canje en la contestación sólo para solicitar la confirmación del contrato de compra de preferentes. Véase al respecto la sentencia de la A.P. de Pontevedra de 27.II.2014 (Recurso Nº 68/2014 ) cuando indica en un caso de canje impuesto por el Frob, que es obvio que 'la demandante deberá entregar los mismos títulos que recibió, o en su caso las acciones que le fueron entregadas en el canje de parte de aquellos títulos debido a la situación provocada por el mal hacer de la propia entidad, mientras que ésta deberá devolver el dinero recibido más sus intereses', y nótese que en este caso el Banco propició el canje, con circular interna no aportada a los autos.

Estando ante una consecuencia 'ex lege', la sentencia debió entrar a examinar si el contrato de compra era o no nulo, no compartiéndose que el canje produjese sin más su confirmación 'y respecto del cual en aras al principio de congruencia, se estima que ningún pronunciamiento pueda hacerse'.

La congruencia por contra, exigía, dado que el objeto del proceso civil vienen determinados por los Hechos de la demanda y contestación ( art. 412 de la L.E.C .), a determinar si el contrato inicial era o no nulo, y si el canje determinó su confirmación, no siendo por contra necesario ninguna petición expresa sobre tal canje, pues de existir nulidad se producirán los efectos 'ex lege', también frente al mismo.

Por lo demás la visualización de la Audiencia previa revela que a la vista de la contestación efectuada, y aclaración del suplico en el sentido que el Nº 3 pasaba al 2º, y el 2º pasaba a ser subsidiario, que ya la actora precisó que si se solicitaba la nulidad del contrato inicial ello llevaba también aparejado la nulidad de la operación de canje.

Por contra la demandada entendió que las preferentes ya habían sido canjeadas no estando en la cartera del cliente, produciéndose la confirmación del contrato, no siendo necesario al entender de la Sala pedir la nulidad expresa del canje, efecto ex lege de la petición de nulidad inicial. El objeto de debate se circunscribió así a la caducidad, error en el consentimiento y devolución de las prestaciones, incluida la compensación intereses (Fundamento de Derecho XI de la contestación), con efectos 'ex tunc', no 'ex nunc'.



SEGUNDO. - La demandada aportó un contrato de depósito y administración de valores, y en contra de lo que se indica en la contestación de la demanda, e incluso por el subdirector de la sucursal, si existía un deber de asesoramiento por parte del Banco.

Parece innecesario destacar la importancia de una adecuada información al inversor para el transparente funcionamiento de los mercados financieros y para una correcta formación de la voluntad de quién contrata con el prestador de servicios. Omitir esa información -que ha de ser imparcial, suficiente, clara y en ningún caso engañosa- puede dar lugar a diversas infracciones, siendo contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación. Si bien, no toda la falta de información puede conducir a error en el vicio, en un supuesto como el que nos ocupa cuando a un cliente minorista de escasísima formación (trabajador manual igual que su esposa), se le ofrece un producto de alto riesgo, con una asimetría en la información evidente, pues además B. Santander era accionista de SOS cuétara, y acreedora de la misma (ello aunque no se hubiera permitido formular la pregunta por la Magistrada de Instancia, constituye un hecho notorio), la falta de información puede conducir a una representación equivocada ( S.T.S. 21.Nov.2012 ), 29.Oct.2013 , 20.I.2014...etc).

El actor acude al Banco porque iba a cobrar un talón -acababa de vender un bajo, y el vendedor tenía cuenta en el mismo- y se le ofrecen preferentes de SOS CUÉTARA PREFERENTES S.A.U. (con fecha valor 20.12., fecha de recompra 31.12.2050 y fecha de operación 28.11.2006).

La compraventa notarial del inmueble donde se iba a obtener el dinero es de 14.12.2006 y la orden de suscripción es anterior de 28.11.2006. En el Anexo al contrato de la orden de valores está en blanco el manifiesto de la forma de informarse de las características y riesgos del producto, solo consta que se firma la suscripción en el manual que se titula de procedimiento para la comercialización 'minorista' de productos financieros, que la solicitud fue por su propia iniciativa -ello no se sostiene dado que el subdirector fue quién lo ofreció- y que se informó de sus características y riesgos.

Lo único que consta como entregado fue el folleto producto rojo (documento Nº 5 de la demanda) que al entender de la Sala es absolutamente insuficiente para la comprensión del producto, riesgo relevante para la amortización anticipada, posible pérdida de capital invertido y su liquidez. No podemos olvidar que estamos ante un contrato de adhesión, donde el deber de información del Banco no se puede sustituir por una simple indicación que el ordenante manifiesta tener a su disposición y haber leído el resumen de la Nota de Valores registrado por la CNMV. El folleto del grupo SOS -aportado como documento Nº 3 de la contestación -no aparece firmado por los clientes, allí se define ya el producto como perpetuo, con el derecho a una remuneración que solo los seis primeros meses era el 7,50, pues luego era el Euribor a tres meses con el incremento referido del 2.50 anual previniéndose una amortización a voluntad del emisor (no de los inversores) con autorización previa del garante a partir de los 5 años. Véase que el período de suscripción terminaba un día después de la compraventa del inmueble.

El adquirente de las preferentes manifestó en el juicio que preguntó por alguna oferta sólida, preguntándoles por rentabilidad sin riesgo, y por no cambiar el dinero de entidad, firmó lo que le aconsejaron, enfadándose cuando le llegó por correo que era perpetua y a 50 años, quejándose cuando llegó la nueva directora María Antonieta , y dejando de cobrar intereses al año y medio. Sinceramente afirmó que no pensó que era un depósito a plazo, pero que ignoraba el riesgo y que no le enseñaron ningún folleto, fue después María Antonieta quién se lo dijo, es más le explicaron que podía recuperarlo a los 10 años.

En esta último concordó con el subdirector que afirmó que a los diez años si el emisor quiere podría recuperarlo, lo cual no consta en el folleto, y hasta los 5 mantenerlo y luego venderlo en el mercado secundario, habiéndose efectuado solo dos operaciones de este tipo en la oficina.

En tales condiciones, no dudándose de la condición de cliente minorista (solo se había concertado con anterioridad unas preferentes de Unión Fenosa, con nota al margen 'liquidez cuando quiera'), y véase que no se cumpliría ningún requisito para no considerarlo como tal, el deber de información correspondía al Banco, pues no puede imponerse al cliente la probanza de un hecho negativo. Además los actores eran consumidores, merecedores de la mayor protección.

El banco incumplió su obligación precontractual de dar una información detallada, con un producto complejo.

La contraparte sostiene que no es aplicable la normativa MIFID, y en efecto es así para la suscripción de preferentes. Pero el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , ya establecía en su redacción primigenia que las empresas de los servicios de inversión y las entidades de crédito frente al cliente, debían actuar con diligencia y transparencia, 'cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios'.

El R.D. 629/93, de 3 de Mayo, concretó aún más tal obligación, desarrollando en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad, buena fe, cuidado y diligencia, así como una adecuada información tanto respecto a la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y los objetivos de la inversión (art. 4 anexo 1) como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda resultar relevante, para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho R.D. fue derogado por la Ley 47/2007 de 19.XII , que modificó la L.M.V. e introdujo en nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39 CE -MIFID-.

Tales deberes de transparencia y lealtad no fueron cumplidos, y la propia demandante cuando está alegando que sí cumplió su deber de información, está asumiendo que sus obligaciones van más allá que la simple de administración y depósito de valores.

Desde luego en el contrato de orden de valores y en el folleto producto rojo, no constan elementos esenciales del contrato como intereses, rescate...etc. La conclusión a la que se llega es que existió un error en el consentimiento, que hizo representar en el adquirente una idea equivocada del mismo, error que se estima esencial y no imputable al que lo padece, que se hubiera podido evitar con una actuación transparente de la contraparte, que tenía además una asimetría en la información. En definitiva la forma en que se ofreció al cliente constituyó por sí mismo una obligación de asesoramiento incumplida, que provocó un error excusable contratándose un producto del que no se conocían sus características.

No basta pues el argumento de que la información era accesible para el inversor, o remisiones o asunciones de que se conoce el producto, pues el Bando debe cumplir con el deber de información clara y transparente que la L.M.V. le exigía en su redacción primegenia, no siendo óbice que años después en el año 2009 (6.IV) antes del canje de las presentes preferentes, se hubiera contratado 30.000 # de tal producto con Caixa Galicia, sobre el cual también se está litigando.

No puede sostenerse seriamente que existió un diligente proceso de comercialización por el Banco de Santander, la iniciativa partió del mismo aunque fuese un cliente externo, y el producto ofrecido no era el adecuado para clientes minoristas. La renuncia a la testifical de la directora del Banco, impidió conocer lo sucedido en el período postcontractual. Como el deber de asesoramiento existía, no puede ampararse el banco en una orden recibida que el mismo provocó, y sin duda existía un conflicto de intereses, pues pese a ser el emisor un tercero, estaba también participado por el Banco.

Lo expuesto conduce a estimar el recurso, no constando que el resumen del folleto de la emisión fuese entregado, pero en cualquier caso lo innegable es que no consta que a los actores le fuese dada una información adecuada a unos clientes minoristas y consumidores, al proporcionarles el banco tal producto.



TERCERO. - La estimación del recurso de apelación articulado conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 Nº 2 de la L.E.C .).

La estimación sustancial del petitum 1 y 2 de la demanda, con la precisión efectuada en la audiencia previa así como los intereses conduce a imponer las costas de la instancia a la demandada a tenor del art.

394 Nº 2 de la L.E.C .

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Ferrol de 18 de Diciembre de 2013 , y en su lugar dictamos otra por la que estimando sustancialmente la demanda se declare la nulidad del contrato de suscripción con el Banco de Santander de participaciones preferentes SOS Cuétara de fecha 28 de Noviembre de 2006, por importe de 100.000 #, con todas las consecuencias necesarias de tal declaración, debiéndose restituir las prestaciones recíprocas prestadas los litigantes, la entidad bancaria deberá devolver el nominal invertido, incrementado con los intereses legales desde la fecha en que se realizó la inversión, y el cliente devolver las acciones canjeadas y la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción. Condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones.

Todo ello con imposición de costas en la instancia, y sin hacer una especial imposición de las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.