Sentencia Civil Nº 233/2014, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 312/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00233/2014

A. Civil 312/2014 S301214.6U

Sentencia Apelación Civil Número 233

PRESIDENTE

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los autos de incapacitación número 32/2014 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 3 de Huesca. Palmira y Calixto los promovieron, como demandantes, dirigidos por el letrado Mariano Bergua Lacasta, respecto de su padre, Gabino , y en el que también es parte el Ministerio Fiscal, con arreglo a la función que la Ley le otorga. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 312 del año 2014, e interpuesto por los demandantes, Palmira y Calixto . Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO: El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 23 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLO

ESTIMO la demanda interpuesta por D.ª Palmira y D. Calixto y DECLARO, a todos los efectos legales, que D. Gabino es TOTALMENTE INCAPAZ para gobernarse por sí mismo y administrar, gravar o disponer de sus bienes, por lo que queda sometido al régimen de TUTELA.

Dicha incapacidad alcanza al derecho de sufragio.

Se nombre tutora de D. Gabino a su cónyuge D.ª Candelaria .

Los actores podrán comunicar por teléfono con su padre los martes y jueves, en horario de 20:30 a 22:30 horas, y visitarlo el primer fin de semana de cada mes, recogiéndolo el viernes por la tarde y reintegrándolo a su domicilio el domingo por la tarde.

La tutora D.ª Candelaria deberá presentar trimestralmente al Juzgado un escrito en el se recoja la información médica relevante del incapaz, así como que se sigue el tratamiento, escrito al que podrán tener acceso los hijos.

Líbrese testimonio de esta resolución una vez firme al Registro Civil de Huesca para su inscripción en el Libro de Tutelas y al Sr. Juez Encargado del Registro Civil de San Esteban de Litera para que anote la incapacidad total al margen de la inscripción de nacimiento.

De igual forma procédase respecto al Sr. Delegado Provincial del Instituto de Estadística, a los efectos electorales procedentes.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas'.

TERCERO: Contra la anterior sentencia, los demandantes, Palmira y Calixto , interpusieron recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesaron a esta Sala lo siguiente: '[...] se revoque la sentencia dictada, designando tutora de su padre a la hija Doña Palmira , con las obligaciones inherentes a dicho cargo. / Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse dicha petición, se solicita que se adopten como definitivas las medidas solicitadas en la demanda por esta parte y por el Ministerio Fiscal, conforme a las adoptadas en las medidas cautelares y con las anexionadas por esta parte en su escrito de demanda y las solicitadas por el Ministerio Fiscal'. A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, el Ministerio fiscal se opuso parcialmente al recurso y ratificó su petición de que se fijaran en una única cuenta los ingresos y gastos. Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por el término legal, remitió los autos a esta Audiencia, en donde quedaron registrados al número 312/2014.

CUARTO: Por providencia dictada el pasado día 25 de noviembre, se acordó señalar la celebración de vista a los efectos previstos en el artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con citación de los demandantes y de la esposa del presunto incapaz, Candelaria (según la aclaración hecha por diligencia de ordenación de 27 de noviembre), y sin necesidad de oír al presunto incapaz ni al médico forense, de conformidad con el artículo 759.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO: La vista se celebró el pasado día 18 de diciembre de 2014, con presencia del Ministerio fiscal, de los demandantes y de la esposa del presunto incapaz, Candelaria . Acto seguido, la Sala oyó a los actores y a la Sra. Candelaria , tras lo cual informaron el letrado de los actores en defensa del recurso y el Ministerio fiscal, que se adhirió al recurso en ese momento, si bien interesó en todo caso el mantenimiento de la pareja. Después de todo ello, el asunto quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Ninguna de las partes discute la declaración de incapacitación adoptada en la sentencia apelada, y tampoco es cuestionada por la persona que ha sido designada como tutora en primera instancia, Candelaria , esposa del incapaz, Gabino , la cual no ha comparecido en este procedimiento. Lo que los actores cuestionan de forma principal en su recurso es el nombramiento de la Sra. Candelaria como tutora. Admiten, con las matizaciones a las cuales nos referiremos más adelante, que su madrastra ha venido prestando los cuidados personales que requiere su padre (el médico forense le ha diagnosticado una demencia en grado severo -tipo Alzheimer- y con sus capacidades de autogobierno sobre su persona y bienes totalmente anuladas); pero entienden que se dan las circunstancias necesarias para aplicar el apartado 2 del artículo 116 del Código de Derecho Foral de Aragón y, excepcionalmente, en interés del incapacitado, alterar el orden del apartado 1 del mismo precepto establecido en materia de designación del titular de las funciones tutelares, en el que se da preferencia 'al cónyuge del incapacitado que conviva con éste' frente a -entre otros- 'los descendientes mayores de edad del incapacitado'. En concreto, aducen que las ideas delirantes que la Sra. Candelaria muestra hacia ellos desde febrero de 2012 -casi ocho años después de que ambos (el ahora incapaz y la nombrada tutora en primera instancia) se casaran en segundas nupcias bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes- impiden una normal convivencia con su padre -y ya no solamente con ella-, de modo que 'temen por el cuidado y atenciones que el padre necesita ante la situación que crea la esposa', por lo que concluyen que 'como mejor está su padre es con sus hijos'.

SEGUNDO: 1. Lo primero que debemos resaltar es que la propia esposa del incapacitado declaró, tanto ante esta Sala como ante el Juzgado -como consta en la grabación-, que no quiere saber nada ni ocuparse del patrimonio de su marido, sino solo atenderlo y vivir con él en el piso situado en Huesca que, al parecer, le pertenece a ella, si bien -hemos de entender- gestionando directamente el único ingreso del matrimonio, cual es la pensión del Sr. Gabino tras su jubilación como médico. Del mismo modo, la Sra. Candelaria (que, al parecer, tiene un hijo) no desea ningún tipo de relación con los dos hijos de su marido que viven en la actualidad. Esto produjo que la Sra. Candelaria domiciliara la pensión, a partir de noviembre de 2012, en una cuenta bancaria en la que ella tiene plena disponibilidad (la llamaremos 'segunda cuenta'), por lo que desde entonces ha quedado sin ingresos la cuenta en la que la pensión del Sr. Gabino se encontraba domiciliada anteriormente (la llamaremos 'primera cuenta'), cuya disponibilidad alcanzaba a su hija y, posteriormente, a su segunda esposa, cuando comenzaron los déficits de comprensión del incapacitado a raíz de su enfermedad mental. Además, la Sra. Candelaria no se ha preocupado lo más mínimo de los cargos que se hacían y se siguen haciendo en la primera cuenta, como los gastos derivados del piso propiedad de su actual marido situado en la CALLE000 de Huesca. Ella misma explicó en la vista de la apelación que no tenía ningún acceso a esa primera cuenta y que vivía con la pensión no contributiva de su madre, hasta que murió, tras lo cual parece que entonces se mudó de vivienda con su marido y domicilió la pensión en esa otra segunda cuenta.

2. De todo ello resulta que el interés patrimonial del incapacitado exige que sea otra persona distinta al cónyuge la que ejerza la tutela en lo que se refiere a la guarda y protección de los bienes de Gabino , por lo que concurre la situación excepcional prevista en el citado artículo 116.2 del Código de Derecho Foral de Aragón para alterar el orden sobre la designación de tutor, al menos como tutor real, que debe recaer, como se pide, en la hija de la persona protegida, Palmira , sin perjuicio de lo que podamos detallar más adelante al analizar los demás extremos de la controversia.

TERCERO: 1. Con relación al aspecto personal de la tutela, ya hemos anticipado que los hijos admiten que la Sra. Candelaria atiende adecuadamente a su padre, aunque se quejan particularmente, dada su condición de médicos, de que el especialista en neurología debería tener mayor participación en el control de la enfermedad del incapacitado, lo cual no nos parece decisivo a los efectos alterar el orden de prelación determinado en el repetido artículo 116 del Código de Derecho Foral de Aragón , sin perjuicio de las puntualizaciones que al respecto podamos hacer más adelante.

2. Por otro lado, ningún informe facultativo corrobora las ideas delirantes alegadas en la demanda de incapacitación. Así, la médico forense que informó en los autos de medidas cautelares seguidas ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Huesca (dictamen de fecha 26 de noviembre de 2013 - folio 44-, una vez dictado el auto correspondiente, de 16 de octubre de 2013 , según se desprende del auto de aclaración de 24 de octubre de 2013 -f. 41), se limitó a dictaminar lo siguiente: si bien es cierto que los problemas que relata sobre sus hijastros podrían ser constitutivos de un tipo de delirio persecutorio o de prejuicio, no está claro ni demostrado que tal patología exista realmente, pues la situación que describe esta persona también podría corresponderse con la realidad o ser una invención consciente.

3. En cualquier caso, aun suponiendo hipotéticamente que la animadversión hacia los hijastros tiene una base patológica, a la vista de las manifestaciones hechas por los demandantes y por la propia Sra. Candelaria ante esta Sala (llegó a expresar que había visto bolsas y sombreros en los armarios del primer domicilio conyugal -el de la CALLE000 , al que tenían y tienen acceso los hijos- después de que los ahora apelantes lo hubieran registrado, según la propia esposa del incapacitado), lo cierto es que la nombrada tutora en primera instancia sólo desea plena autonomía en sus decisiones, sin intromisión alguna de sus hijastros, y nunca se ha opuesto a que su marido siga relacionándose con ellos, a tal punto que se quejó en la vista celebrada en esta segunda instancia de que no la 'descansan' a veces el fin de semana mensual de visitas con estancia que les corresponde a los hijos, según el auto de medidas cautelares y la propia sentencia apelada (el primer fin de semana de cada mes). En suma, no vemos que la supuesta enfermedad mental que padece la Sra. Candelaria o su probada animadversión hacia sus hijastros perjudique el interés personal del incapacitado impidiendo el correcto desempeño de la tutela personal.

Además, el artículo 125 del Código de Derecho Foral de Aragón sólo prevé, entre las causas de inhabilidad para ser titular de las funciones tutelares relacionadas con los hechos aquí analizados, la enemistad manifiesta con la persona protegida, la conducta que pueda perjudicar la formación de la persona protegida y los importantes conflictos de intereses con la persona protegida -apartados f), g) y h)-, ninguna de las cuales concurre aquí, sino sólo las malas relaciones con los familiares del incapacitado, las cuales no constituyen por sí mismas causa de inhabilidad para ser tutor.

4. También debemos resaltar que si bien el artículo 116.2 del Código de Derecho Foral de Aragón no distingue entre los diversos llamados a ejercer la tutela cuando admite excepcionalmente la alteración del orden del apartado 1 del mismo artículo 116, lo cierto es que la sustitución del cónyuge a favor de los descendientes del incapacitado en todos los aspectos del régimen de protección tutelar supondría no sólo que el Sr. Gabino pasaría a vivir con su hija en Barcelona, sino también la ruptura de la comunidad de vida entre los cónyuges a la cual se refieren los artículos 183 y 184 del Código de Derecho Foral de Aragón , dada la imposibilidad de que la convivencia se extendiera a la esposa -por las razones ya analizadas-, cuando en realidad no vemos riesgo alguno para el incapacitado ni motivos suficientes para llegar a adoptar tan drástica medida si aceptáramos la tesis defendida por los apelantes. Por el contrario, nos parece incluso más beneficioso para el incapacitado el mantenimiento de la actual situación personal, siguiendo la convivencia con su esposa que lo cuida en Huesca, sin perjuicio de la relación con sus hijos y de la gestión de su patrimonio, en los términos que vamos a especificar. El Ministerio fiscal también se mostró partidario, en la vista de apelación, de mantener la unidad de la pareja, pese a adherirse en ese momento a los demás extremos del recurso de apelación.

CUARTO: 1. Todo lo expuesto conlleva, como permite el artículo 134 del Código de Derecho Foral de Aragón dentro de la constitución de la tutela ordinaria, la separación de la tutela de la persona de la tutela de los bienes, aunque con las particularidades necesarias en uno y otro ámbito para dar la respuesta necesaria que exigen los intereses en juego. Una vez que distinguimos entre la tutela de la persona para la esposa y la tutela real a favor de la hija, la controversia se centra principalmente en la gestión de la pensión y de la cuenta bancaria en la que actualmente se halla domiciliada (la segunda cuenta).

2. De acuerdo con lo pactado por los cónyuges en la escritura de capitulaciones matrimoniales por la que acordaron el régimen de separación absoluta de bienes y patrimonios, ambos tienen el deber de contribuir a las necesidades familiares -las atenciones legítimas de los cónyuges y de la familia- con la remuneración de su trabajo, los rendimientos de sus capitales y otros ingresos y, en último término, con su patrimonio, en proporción a los medios económicos, rentas, utilidades o ingresos con que cuente cada uno de los cónyuges, también con arreglo a su aptitud para el trabajo y para la atención al hogar(estipulación 5.ª -f. 31). Por ello y debido a que la esposa seguirá ostentando la tutela personal del incapacitado, es imprescindible que la Sra. Candelaria siga disponiendo de la pensión, único ingreso ordinario conocido del matrimonio, para atender todas las necesidades familiares.

3. Al mismo tiempo, la tutora de los bienes, la Sra. Palmira , también deberá tener disponibilidad de la cuenta bancaria en donde la pensión se encuentra ahora domiciliada (la segunda cuenta) en todo lo que sea necesario para atender la administración del patrimonio del tutelado, pero sin interferir en el ámbito de la competencia de la otra tutora, puesto que deben actuar de forma independiente, como prevé el artículo 142 del Código de Derecho Foral de Aragón . Los apelantes se refieren de modo especial al riesgo que supone que la primera cuenta se haya quedado sin estos ingresos, en la que se cargan los gastos de la vivienda de la CALLE000 ; pero, aparte de la facultad concedida a la tutora real sobre la segunda cuenta, como acabamos de decir, vemos que esa primera cuenta disponía de un saldo de 51.002,17 euros el 1 de octubre de 2012 (f. 40).

4. Naturalmente, la concurrencia de ambos tutores sobre la cuenta en que se ingresa la pensión puede ocasionar conflictos o divergencias entre ambos tutores pese a la diferenciación de ámbitos de actuación (atención de las necesidades familiares frente a actos necesarios para la administración del patrimonio); pero, aplicando analógicamente las normas de la autoridad familiar, según lo previsto en el citado artículo 142, los conflictos que puedan surgir deberán ser resueltos de plano por el Juzgado a instancia de cualquiera de los tutores en el sentido más favorable al interés del incapacitado, conforme al artículo 74 del Código de Derecho Foral de Aragón .

QUINTO: 1. Respecto a las peticiones subsidiarias planteadas por los apelantes, hemos de resaltar de forma previa que, frente a lo aducido en el recurso, la sentencia no es incongruente al regular las relaciones personales de los hijos con su padre, dado que se limita a conceder menos de lo solicitado en la demanda o a restringir lo allí interesado, aparte de que la materia controvertida, regulada por normas imperativas en lo que se refiere al interés del incapacitado, permite a los Tribunales hacer las declaraciones o precisiones oportunas aunque no se ajusten literalmente a lo interesado.

2. En primer lugar, no vemos ningún inconveniente en que el fin de semana mensual de visitas con estancia no coincida con el primero del mes a fin de impedir los problemas que los hijos del incapacitado puedan tener, con motivo de su profesión, para disponer precisamente de ese fin de semana.

3. Tampoco apreciamos razón alguna para impedir un contacto diario por teléfono de los hijos con el padre, en lugar de sólo dos días a la semana.

4. Asimismo, nos parece razonable que la información de la situación médica del padre de los apelantes no se produzca sólo trimestralmente, sino, además, cuando se produzca un hecho relevante en el tratamiento médico del incapacitado, tal como se solicita. Especialmente, la Sra. Candelaria deberá informar puntualmente de las consultas programadas con el especialista en neurología.

5. En cuanto a la fijación de todos los ingresos y gastos en una única libreta o cuenta, de acuerdo con lo también interesado en su momento por el Ministerio Fiscal, entendemos que los pronunciamientos anteriores dan una respuesta adecuada a los problemas que plantea la gestión de los ingresos y del patrimonio del incapaz.

SEXTO: Sobre la base de todo ello, procede estimaren parte el recurso. Consiguientemente, no debemos hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, procede disponer la devolución del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ).

Fallo

FALLAMOS: ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por los actores, Palmira y Calixto , contra la sentencia referida, que REVOCAMOS en parte exclusivamente sobre los pronunciamientos que afectan al nombramiento del tutor y las relaciones de los hijos con el incapaz, en el siguiente sentido:

1. Se nombra tutora de la persona del incapaz, Gabino , a su esposa, Candelaria , con las funciones propias de su cargo y las que más adelante se especificarán.

2. Se nombra tutora de los bienes del incapaz, Gabino , a su hija, Palmira , con las funciones propias de su cargo y las que más adelante se especificarán.

3. La pensión de jubilación seguirá estando domiciliada en la misma cuenta bancaria que en la actualidad, si bien en ella tendrá disponibilidad no sólo la tutora personal, Candelaria , sino también, de forma indistinta, la tutora real, Palmira , bien a través de la firma autorizada de su padre, si es que existe en esa cuenta, en calidad de representante del incapacitado, o bien a través del oportuno mandamiento judicial que en su caso deberá ser dictado en ejecución de esta sentencia.

4. La disponibilidad sobre esa cuenta de la tutora personal, Candelaria , tendrá como único fin la atención de las necesidades familiares del incapacitado.

5. La disponibilidad sobre esa cuenta de la tutora de los bienes, Palmira , tendrá como único fin la administración del patrimonio del incapacitado.

6. Los conflictos que puedan surgir en el ejercicio de tales facultades por parte de uno y otro tutor serán resueltos de plano o sin trámite alguno por el Juzgado a instancia de cualquiera de los tutores en el sentido más favorable al interés del incapacitado.

7. El fin de semana mensual de visitas con estancia no tendrá que coincidir con el primero del mes, sino que podrá ser otro distinto para permitir su compatibilidad con los trabajos de los hijos, Palmira y Calixto , los cuales deberán comunicarlo a la esposa del incapacitado con antelación suficiente.

8. Los hijos podrán contactar diariamente por teléfono con su padre en lugar de sólo dos días a la semana, de acuerdo con el horario fijado en la sentencia apelada.

9. La información de la situación médica del incapacitado por parte de Candelaria a los hijos no sólo se dará trimestralmente, sino, además, cuando se produzca un hecho relevante en el tratamiento médico del incapacitado. Especialmente, la Sra. Candelaria deberá informar puntualmente de las consultas programadas con el especialista en neurología.

No hacemos especial declaración sobre las costas de esta segunda instancia. Asimismo, disponemos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.