Sentencia Civil Nº 233/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 133/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0001327

Recurso de Apelación 133/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 133/2013

Autos nº: 1369/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles

P. Apelante: DON Juan Ignacio

Procurador: DON SANTIAGO CHIPIRRAS SANCHEZ

P. Apelada: DOÑA Elisabeth

Procurador: DON ALBERTO NARCISO GARCIA Y BARRENECHEA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 233

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 13 de marzo de 2014

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial; los autos de divorcio nº 1369/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante, don Juan Ignacio ; representado por el Procurador don Santiago Chippirras Sánchez; y de otra, como parte apelada, doña Elisabeth ; representada por el Procurador don Alberto Narciso García y Barrenechea; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de octubre de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Juan Ignacio frente a Elisabeth decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes:

1.La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges.

2.Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad.

Se establece el régimen de estancias y visitas del padre con los menores, en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas, al fin de semana correspondiente se añadirán los días festivos y puentes escolares. Tambien le corresponde al padre estar con los menores los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo en que deberá reintegrarlos al domicilio materno. Al fin de semana correspondiente se añadirán días festivos y puentes escolares.

Tambien corresponde al padre estar con los menores todos los miércoles desde la salida del colegio o desde las 17:00 horas en caso de día no lectivo, hasta el día siguiente en que deberá reintegrarlos por la mañana al centro escolar o en caso de día no lectivo a las 9:00 horas al domicilio materno.

Las vacaciones escolares de Navidad, y Semana Santa se dividirán en dos períodos de igual duración y que en caso de desacuerdo elegirá la madre los años impares y el padre los años pares.

Las vacaciones de verano comprenden los meses de julio y agosto y se dividirán en períodos de quince días que se disfrutarán de forma alterna por los progenitores, en caso de discrepancia corresponde elegir a la madre los años impares y al padre los años pares, debiendo comunicar al otro progenitor el período elegido con al menos un mes de antelación.

Las entregas y recogidas que no sean en el centro escolar, lo serán en el domicilio materno.

3. Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera la vivienda familiar a los hijos y a la madre.

Viniendo obligado la usuaria a la vivienda a sufragar los gastos derivados de la utilización de la misma, tales como suministros de electricidad, agua, gas, teléfono, etc. y comunidad de propietarios ordinaria.

El IBI, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, hipoteca, seguro y demás gastos inherentes a la propiedad del inmueble serán abonados al 50% por los litigantes.

La atribución del uso y disfrute de la que fuera la vivienda familiar, conlleva la del ajuar y mobiliario existente en la misma.

4. Se fija una pensión alimenticia a favor de los hijos y con cargo al padre por el importe de 700 euros mensuales, para los dos hijos. Cantidad que deberá abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre y será actualizada anualmente conforme al IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya. No incluyéndose dentro de dicha cantidad el importe de las actuales actividades extraescolares que realizan los hijos.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados en un 50% por los progenitores, entendiendo comprendidos dentro de los mismos, entre otros, los de ortopedia, oftalmológicos, odontológicos, médicos no cubiertos por la Seguridad Social o sanidad privada, de complemento educativo, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.

5. Los préstamos e hipoteca contraídos constante el matrimonio serán abonados por ambos progenitores al 50%.

No se hace imposición en materia de costas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Ignacio , a fin de conseguir su revocación, y la Sala en su lugar, estimando el recurso, establezca en el caso una guarda y custodia compartida o alternativa por periodos anuales coincidiendo con cada curso escolar de los hijos, así como derivado de esta forma de custodia se fije régimen de visitas y vacaciones y pensión de alimentos y uso del domicilio familiar; tal y como se indica en el escrito de interposición del recurso; y, en segundo lugar, en el supuesto de que se mantenga la guarda y custodia en favor de la madre; se pide que la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos y a cargo del padre sea de 250€ al mes por hijo, en total 500€ mensuales, y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 9 de noviembre de 2012.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 10 de diciembre de 2012, pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 12 de diciembre de 2012.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal de don Juan Ignacio a apelar la sentencia de instancia, cabe decir primeramente, con respecto al motivo nuclear planteado relativo a la pretensión de una guarda y custodia compartida- alterna cabe decir en este momento que procede su desestimación al no cumplirse con los requisitos del art. 92 del C.C . según nueva redacción dada por el art. ocho de la Ley 15/2005, de 8 de julio ; pues las partes no han presentado al inicio de este proceso propuesta de convenio regulador en este sentido, ni a tal convenio han llegado andando el procedimiento ( art. 92/5 del C.C .); no existe informe de Ministerio Fiscal en favor de tal guarda compartida; que aunque ya no es requisito necesario el que sea 'favorable', no deja de ser importante tal informe por el prestigio de tal institución; siendo que lo que consta en autos es informe de dicho Ministerio en favor de la guarda y custodia de la madre en exclusiva, de fecha 10 de diciembre de 2012; al pedir la confirmación de la sentencia de instancia apelada ( art. 92/8 del C.C .); no existe en autos dictamen de especialistas debidamente cualificados relativo a la idoneidad de este tipo de ejercicio ( art. 92/9 del C.C .) . Por otro lado, el órgano judicial 'a quo' contó con el privilegiado principio de inmediación, que le permitió formar su convicción de su contacto directo con las pruebas que se desarrollaban en su presencia; y lo argumentado al respecto para conceder la guarda en favor de la madre se considera acertado de la valoración de la prueba existente en autos. Procede, se insiste, confirmar la sentencia de instancia en este punto.

SEGUNDO.- Por el resultado del motivo anterior, nuclear, como se dijo, llave y clave del resto; ya no cabe establecer el régimen de visitas y vacaciones pretendido; ya no cabe señalar pensión de alimentos a cargo de la madre; ni conceder el uso del domicilio familiar al padre al no resultar guardador de sus hijos, ni otros gastos tal y como se suplica en el recurso.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre cabe decir que conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, (vid.: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre- 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el art. 146 y concordantes del C.C ., (vid.: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985). Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar, también este motivo al considerarse correcta la cantidad señalada en el caso de pensión de alimentos de 350€ al mes por hijo; en total 700€ mensuales, con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores, que acuden a un colegio público pero que acuden a actividades extraescolares; y cantidad que el padre puede satisfacer con lo que consta en autos percibe de su trabajo como funcionario percibiendo al mes de media y con prorrateo de pagas extras la cifra de unos 2.500€. Cantidad apoyada en el informe del Ministerio Fiscal que fue la que propuso, y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta sede de Familia está además, especialmente ocupado y preocupado por el 'bonum filii'. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.c .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, se insiste, procede confirmar la sentencia en este punto.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Juan Ignacio ; representado por el Procurador don Santiago Chippirras Sánchez; contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2012; del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles ; dictada en el proceso de divorcio nº 1369/2011; seguido con doña Elisabeth ; representada por el Procurador don Alberto Narciso García y Barrenechea; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a