Sentencia Civil Nº 233/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 916/2011 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de abril de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 15 de febrero de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: TRANSPORTES Y EXCAVACIONES SCCATMECA S.L.

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 8) de Arrecife de fecha 15 de febrero de 2011 , seguidos a instancia de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES SCCATMECA S.L.representados por el Procurador D. CARLOS JAVIER SANCHEZ RAMIREZy dirigido por el Letrado D. SANTIAGO TABARES PÉREZ contra BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador D. ARMANDO CURBELO ORTEGA y dirigido por el Letrado D. JUAN MANUEL CALERO RODRIGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la mercantil Transportes y Excavaciones SCCATMECA S.L., por medio de su procuradora Doña Encarnación Pinto Luque, contra la entidad Banco Santander S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos swaps firmados entre las partes litigantes, CONDENANDO a la entidad Banco Santander S.A. a restituir a la actora la cantidad de 9.363,29 euros, así como las cantidades que con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda se le carguen como consecuencia de los productos contratados y declarados nulos.

Dicha cantidad devengará el interés por mora procesal previsto en el Art. 576 LEC .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 24 DE FEBRERO DE 2014. Por la complejidad del asunto, ha sido finalmente deliberado con fecha 23 de abril de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sra. Dña ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fijación de los términos del debate.- El presente rollo de apelación trae causa de un juicio ordinario entablado por la entidad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES SCCATMECA S.L. , en ejercicio de una acción de nulidad contractual y consiguiente reclamación de cantidad en relación con tres contratos swaps suscritos entre las partes que se aportan como documentos nº 2, 3 y 4 de la demanda. En el escrito rector del procedimiento se interesaba:

-La nulidad de los referidos contratos.

-La condena al Banco de Santander S.A. a pagar a la actora la cantidad de 9.363,29 euros así como las cantidades que con posterioridad al día de la fecha se le carguen como consecuencia de los productos contratados cuya nulidad se interesa. Todo ello con los intereses correspondientes.

-Imponer a la demandada, si se opusiere a la acción, el pago de las costas procesales.

La juzgadora de instancia tras valorar la prueba practicada en relación con los argumentos de las partes y la normativa y jurisprudencia que entendió aplicables al caso, estimó la demanda interpuesta y declaró la nulidad de los contratos swaps suscritos por las partes, condenando a la demandada a a abonar a la actora las sumas reclamadas en la demanda, los intereses de mora procesal y las costas procesales. La nulidad declarada se apoya en la falta de consentimiento contractual por existencia de error ( art. 1265 CC ) ligado a un defecto de información y a la conducta insidiosa de la demandada dirigida a que la actora prestara su consentimiento, a entender de la juzgadora a quo.

Contra tal decisión se alza la entidad demandada BANCO DE SANTANDER S.A. invocando, en esencia, que en la sentencia apelada se ha incurrido en error en la valoración de la prueba obviándose que los dos primeros contratos suscritos entre las partes lo fueron cuando aún no estaba en vigor la normativa que aplica la juzgadora; que no se ha reflejado fielmente lo acontecido en el acto del juicio, que sí hubo información en la fase precontractual y post-contractual y que existió una declaración negocial libremente expresada y suscrita con la firma de hasta tres contratos de permuta financiera; que la juez a quo invierte el principio que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 L.E.C .; que no existe ningún error invalidante de los contratos y que de existir tal supuesto error sería atribuible a la actora por su propia negligencia. Se interesa consecuentemente en el recurso la revocación de la resolución recurrida con imposición de las costas de ambas instancia a la parte demandante

SEGUNDO.- El error como vicio de consentimiento en los contratos.-

En el caso que enjuiciamos, dado que la sentencia apelada, acogiéndo la tesis de la actora, se apoya en la existencia de un error invalidante del contrato por falta de consentimiento, es preciso realizar algunas consideraciones al respecto.

No se discute que nos hallamos ante una relación contractual compleja -contratos de permuta financiera denominados 'swaps', definidos en la sentencia apelada- de la que viene planteándose una ya abundante problemática ante los Tribunales pero de la que, con independencia de la general, idéntica y/o similar conceptuación, naturaleza y calificación de los contratos cuestionados y sus cláusulas, la casuística es abundante y debe con la mayor cautela procederse al examen pormenorizado de cada caso en concreto para determinar sus circunstancias y consecuencias. Así sentado, se impone analizar los argumentos relativos al error como vicio del consentimiento habida cuenta que, cual se advertía, la juzgadora de instancia apoya su decisión precisamente en la consideración de la existencia de un consentimiento contractual viciado por error.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (que casa la dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de 27 de enero de 2010, citada en la aquí recurrida, en un supuesto similar al presente) literalmente lo siguiente:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 de 13 de mayo -exige tal cualidad, no mencionada en el art. 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'. Sentencias posteriores del mismo Tribunal Supremo reiteran la anterior doctrina, así, sentencia de 20 de octubre de 2013 .

No desconoce esta Sala que el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de enero de 2014 , fijando el alcance de los deberes de información y asesoramiento, señala la asimetría informativa que suele darse en estos casos y la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado, necesidad que se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto siendo que, además, 'la existencia de los deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En la misma sentencia, reiterando la doctrina antes explicada sobre el error vicio, sus requisitos y consecuencias, se expresa que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Y aclara que .' lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información'.

Pero la más reciente STS de 17 de febrero de 2014 , particularmente destaca:

'·Respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes.

4ª.- Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el transparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión.

Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa - puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada ' lex privata ' o ' lex contractus ' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante.

Para esas, y otras, infracciones está el ordenamiento dotado de los correspondientes remedios.

Sin embargo, lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado - otra cosa es que sea excusable - y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue.'

'.Es claro que cuando, de entre los distintos remedios que el ordenamiento ofrece, se opta por el que lleva a la anulación del contrato por error vicio, se impone obtener la prueba del mismo, demostrando los hechos externos que llevaron a él, esto es, los datos que permitan deducir si lo hubo o no. La jurisprudencia así lo ha exigido tradicionalmente.

La sentencia de 10 de marzo de 1980 precisó que ' la concurrencia de ese vicio, por implicar una anormalidad contractual, no debe admitirse sin una cumplida prueba de su realidad '. Y la número 495/1995, de 30 de mayo, 'que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega.'

TERCERO.- Valoración probatoria.-

La sentencia aquí apelada considera, en esencia, que la entidad demandada no actuó con la claridad y transparencia exigidas para este tipo de contratos, que no informó debidamente a la actora de las consecuencias y riesgos que conllevaba la operación financiera; incluso que tuvo una conducta insidiosa dirigida a conseguir que la actora prestara su consentimiento, haciéndola creer que se trataba de un producto beneficioso, que conseguiría reducir sus costes de financiación sin advertir los riesgos (fundamento jurídico quinto), de lo que concluye que se dan todos los requisitos para apreciar la existencia de error y, por consiguiente, declarar la nulidad del contrato por falta de consentimiento. Agrega la juzgadora que en el presente caso el error recae sobre una condición esencial del contrato como son las consecuencias económicas del mismo y que no es imputable a quien lo padece, excusable, por ser imprevisible einevitable para quien incurre en el error, por cuanto se debió a la falta de una información precisa, correcta y adecuada por parte del Banco demandado. A la luz de la doctrina jurispruidencial expuesta, en una revisión de lo actuado con los amplios márgenes que el recurso de apelación permite en atención a los alegatos y probanzas de las partes y según los términos en que ha quedado fijado el debate en la alzada, no comparte este Tribunal los anteriores argumentos de la sentencia apelada y por contra, se estima que no hay base suficiente para anular por error los contratos litigiosos, por las razones que a continuación se exponen:

-Las partes en litigio suscribieron con fecha 20 de junio de 2006 un Contrato Marco de Operaciones Financieras y, a raiz de éste, hasta tres intrumentos de permuta financiera de tipos de interés. El primero en la misma fecha (swap bonificado escalonado con Barrera Knock-In in Arrears), el segundo con fecha 8 de marzo de 2007 (swap bonificado reversible media) y el tercero el 31 de enero de 2008 (swap flotante bonificado). Los dos primeros contratos, por consiguiente, son anteriores a la normativa que se aplica en la sentencia apelada (entre otras, L. 47/2007 de 19 de diciembre , sobre MIFID). Además, no puede obviarse que la actora firmó dos acuerdos de cancelación anticipada y suscripción de nuevos instrumentos, reestructurando las operación inicialmente contratada (en el año 2006), aceptando lo términos de la liquidación, a la que no consta ninguna reserva u oposición en su momento.

-La actora es una mediana empresa con plena actividad comercial cuyo administrador D. Hermenegildo ha contratado múltiples productos bancarios y financieros con la demandada. Aunque sus conocimientos financieros no se hayan demostrado especiales, no cabe afirmar a priori que desconozca absolutamente los riesgos de productos similares a los de autos, pues en todo caso se trata de una persona experta en el tráfico mercantil y en la negociación con entidades bancarias.

--Del contenido general de los contratos resulta que la demandante tuvo conocimiento de la naturaleza de las operaciones que contrataba. Cierto es que hubo una actividad del personal del Banco dirigida a obtener el consentimiento en la contratación del producto que se ofrecía, actividad que no se limitó a la publicidad genérica del mismo; así se deduce del hecho acreditado de que el contrato inicial se suscribió en el domicilio familiar de los padres del administrador de la empresa actora y de que un empleado del banco habló particularmente con él con anterioridad, así como de las aseveraciones del testigo D. Pio en el acto del juicio en el sentido de que el Banco ofrece la posibilidad de modificar el contrato si ha habido modificaciones en el mercado y que todos los años ofrece al cliente un producto más acorde. Pero ello no significa que la entidad bancaria incumpliera su especial deber de información y transparencia en estos casos, tampoco supone la conducta insidiosa que concluye la juzgadora, menos cuando el propio Administrador admite que el empleado del Banco le informó (un tal Luis Pablo ), aunque manifieste que 'si le explicó, no se enteró de nada', manifestación que de ser cierta, contrariamente a lo que se concluye en la sentencia recurrida, revela la más absoluta negligencia por parte de D. Hermenegildo y la inexcusabilidad de su supuesto error pues, si realmente 'no se enteró de nada' no se explica en absoluto que suscribiera no ya uno sino hasta tres contratos de las mismas características, reestructurando unas operaciones con otras en ajuste a la situación del mercado financiero.

-No constan datos que permitan entender imputable al personal de la entidad demandada en este caso una falta de preparación o una ocultación maliciosa de la información, en cuyo caso podría estarse ante un dolo omisivo - SsTs, entre otras, de 11 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1998 , 11 de junio de 2003 , 11 de diciembre de 2006 , 26 de marzo de 2009 o 5 de mayo de 2010 -. El hecho de que los testigos que declararon en nombre del Banco, entre ellos el Director de la Sucursal bancaria correspondiente a la cliente actora, no alcanzaran a explicar con exactitud algunos términos de los contratos o cómo se calculaba el coste de la cancelación no implica que el cliente no fuera debidamente informado pues ni son ellos los especialistas ni fueron quienes ofrecieron el producto a D. Hermenegildo sino, en propias manifestaciones de éste, 'un tal Luis Pablo '.

-La redacción de los contratos de autos no es complicada y contiene datos suficientes y, en concreto, advertencias sobre los riesgos del producto y expresa constancia de la posibilidad de cancelación anticipada y su coste, que podría suponer pagos por parte del cliente; incluyen anexos con la definición del concreto instrumento financiero que se contrata en cada caso y ejemplos en que se preven distintos 'escenarios' en función de la evolución del tipo de interés de referencia. Cabe pues concluir que, con independencia de la información precontractual, una simple lectura del propio contrato y su anexo demuestra la existencia de tal información y el cumplimiento del deber de transparencia exigible a la entidad bancaria. Como también cabe concluir que existió información postcontractual, habida cuenta que se firmaron contratos en que se reestructuraban operaciones anteriors, como anteriormente se dijo, en ajuste a las circunstancias del mercado. Si algún punto en concreto no quedaba claro para el cliente, en circunstancias como las de autos, una normal diligencia obligaba al representante legal de la demandante a recabar las aclaraciones necesarias antes de suscribir los ahora discutidos contratos. Razonamiento igualmente predicable de los accionistas firmantes D. Fermín y D. Martin , quienes sostienen que firmaron porque su hermano Hermenegildo les dijo que firmaran. Y máxime si ahora se afirma que nunca entendió por qué el Banco le ingresaba unas cantidades y le cargaba otras.

-En cuanto a la normativa legal de aplicación, con la precisión que se ha hecho respecto de los dos primeros contratos, no se observa incumplimiento de la normativa MIFID para el tercero, pues la demandada realizó el test correspondiente e informó al cliente de su resultado, como se deduce de la firma obrante en el mismo, sin objeción alguna por parte de éste en cuanto a la incorrección que ahora se afirma de sus datos.

En conclusión, considerando además que la apreciación del error sustancial invalidante ha de hacerse con criterio restrictivo, estimamos, como se anunciaba, que no hay base suficiente para anular en este caso por error los contratos de autos.

CUARTO.-Costas.-

Se impone en congruencia con lo expuesto la estimación del presente recurso de apelación en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la demandante ex art. 394 L.E.C . y sin especial pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 L.E.C .)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 8) de Arrecife, debemos REVOCAR el fallo recurrido y, en su virtud, DESESTIMAMOS la demanda rectora de estas actuaciones, con imposición de costas de la primera instancia a la parte actora.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.