Sentencia Civil Nº 233/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 258/2015 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00233/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 258/15

En OVIEDO, a uno de Septiembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 233/15

En el Rollo de apelación núm. 258/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 370/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, siendo apelantes DOÑA Mariola , DOÑA Zaida Y DOÑA Carla , demandantes en primera instancia e impugnadas, representadas por la Procuradora DOÑA COVADONGA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ y asistidas por el Letrado DON CARLOS PIÑEIRO BELLOSO; y como partes apeladas DOÑA Juliana , demandada en primera instancia e impugnante, representada por el Procurador DON ROMAN GUTIERREZ ALONSO y asistida por el Letrado DON FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES Y DON Cipriano , DOÑA Tatiana , DOÑA ANA Bárbara , DOÑA Gema , DON Gonzalo y DOÑA Rosana , demandados en primera instancia, representados por el Procurador DON ROMAN GUTIERREZ ALONSO y asistidos por el Letrado DON CELESTI NO SANCHEZ PEREZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Avilés dictó Sentencia en fecha 12 de Marzo de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta Dª Mariola , Zaida Y Carla , contra Dª Juliana Y D. Cipriano Dª Gema Dª Tatiana Dª Rosana , por lo que:

Primero- Se declara que la demandada como propietaria de la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de Gozón, ha agravado la servidumbre de aguas naturales existente sobre la parcela NUM002 del polígono de Gozón, como consecuencia de las obras ejecutadas dentro de la parcela, así como que la demandada es responsable de los daños y perjuicios generados en la parcela NUM002 , derivados del agravamiento de la servidumbres de agua.

Segundo- Se condene a la demandada a ejecutar dentro de la parcela NUM000 de todas las obras necesarias para evitar el agravamiento de las servidumbres de aguas sobre la parcela NUM002 .

Tercero- Se condena a los demandados a que abonen a los actores la cantidad de 1496,68 euros más intereses del cc.

Cuarto- No ha lugar a costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 18 de Junio de 2015 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'

Primero.- Dispone el apartado 1 del artículo 460 de la L.E.C ., que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Segundo.- Los supuestos a que se refiere el artículo 270 de la L.E.C . se concretan en los siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .

Tercero.- Dispone el artículo 283 de la L.E.C ., en su apartado 1, que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

Por su parte, el apartado 2 establece que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Cuarto.- En el presente caso, concurren en el documento reseñado en los antecedentes de esta resolución las circunstancias previstas en el número 1º del artículo 270 antes citado, por lo que procede su admisión.

La admisión del/de los documento/s para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Admitir los documentos que aporta la parte apelante, quedando unidos a las actuaciones.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29-7-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada en la demanda, que tenia por objeto obtener la declaración de que la finca propiedad de las actores, parcela catastral NUM002 del polígono NUM001 del municipio de Gozón, no debe a favor de la colindante, parcela NUM000 propiedad de los demandados, tal servidumbre, con la consiguiente condena a los demandados a cerrar las ventanas abiertas en la fachada sur de la edificación existente en esta ultima que no guardan las distancias establecidas en el art. 582 del CCivil.

La razón de la desestimación estriba en reputar que, pese a no concurrir la prescripción adquisitiva invocada por los demandados en relación a tal servidumbre, al no existir acto formal obstativo desde el que computar el plazo de 20 años legalmente establecido al respecto, ello no obstante, estimó acreditado que las ventanas litigiosas llevaban mas de 30 años abiertas incumpliendo la citada distancia, lo que a juicio del Juzgador de Instancia, hacia aplicable la que denomina doctrina de la paz social negocial, en base a los precedentes de esta Audiencia que transcribe haciendo así inviable la acción negatoria. No precisa ni aclara si tal desestimación deriva de reputar adquirido en base a la citada doctrina tal gravamen o simplemente impide el ejercicio de la acción por haber precluido el plazo de prescripción de 30 años a que está sometida la posibilidad de su ejercicio, pese a que esa precisión tiene indudable relevancia, no solo a efectos materiales, ya que en este ultimo caso el hecho de no poder instar el cierre no impide que se mantenga en los actores el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas, a lo que si obstaría el reconocimiento de la adquisición de la servidumbre, y también procesales, pues no ejercitada la excepción de prescripción, nunca la misma podría ser acogida ex oficio.

En cuanto al resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda estimó, aunque ello lo fuera en forma parcial, la acción tendente a obtener la declaración de haber agravado los demandados la servidumbre natural de aguas existente entre ambas parcelas por las obras llevadas a cabo en la suya, a los que condena a ejecutar todas las obras necesarias para evitar el agravamiento de tal servidumbre. Estimación parcial que deriva del hecho de limitar los daños causados por ese agravamiento a los relativos a las obras de canalización que acometieron las actoras en su finca para atajar las filtraciones de agua procedentes de la de los demandados, únicos que reputo probados, rechazando por el contrario la existencia de relación de causalidad entre ese agravamiento y los también reclamados en la demanda, por importe superior a los 150.000€, que se afirmaban causados en la plantación de Kiwis, por muerte debida a asfixia radicular de 576 plantas, cuyo origen situaban las actores, en las continuas filtraciones a su finca procedentes de la finca de los demandados.

Recurren todos los pronunciamientos desestimatorios las actoras y, vía impugnación, el pronunciamiento indemnizatorio del reintegro del coste de las obras y el que no impuso las costas, la codemandada Doña Zaida .

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos de impugnación articulados en el recurso de las actores, se refieren al pronunciamiento que rechaza la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, y se funda el mismo en un doble orden de razones, invocar que ha existido una incongruencia por exceso en la sentencia de primera instancia, al rechazar la misma en base a una doctrina que no había sido invocada por los demandados lo que a su juicio supone una alteración de la causa de pedir que no está incluido por ello dentro de la facultad de aplicación del derecho, o principio ' iura novit curia', según la doctrina tanto del TS como del TC que transcribe, y la denuncia de un error en la valoración de la prueba en cuanto el hecho de que parte en la aplicación del principio de la paz social negociada, no otro que estimar acreditado que las ventanas llevan abiertas mas de 30 años, no resulta en absoluto acreditado con la prueba obrante en autos.

Ambos motivos y con ello la impugnación a este pronunciamiento desestimatorio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, deben ser acogidos.

En efecto dado que la doctrina de la paz social negociada en que se funda la desestimación de esta acción negatoria no ha sido invocada por los demandados, ha de estimarse existe una incongruencia por exceso si se tiene en cuenta que la congruencia de las sentencias, según una consolidada doctrina del TC de la que es claro ejemplo la recogida en su sentencia núm. 40/ 2006 de 13 de febrero , viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se someten 'evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo mas, menos o cosa distinta de lo pedido'.

Con arreglo a la misma la resolución judicial no puede variar la causa de pedir, alterando de oficio la acción ejercitada pues ello supone que se abra dictado sin dar oportunidad de debate y contradicción.

En el mismo sentido la jurisprudencia del TS, en relación a la incongruencia por exceso que es la aquí invocada, tiene declarado, entre otras, en sus sentencias de 26 de septiembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 , que la congruencia no tiene otra exigencia básica que la derivada de la conformidad que ha de existir entre el fallo de las sentencias y las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en los escritos rectores del proceso, bien que ello lo sea siempre con la precisión, de que no se altere la relación entre fallo-pretensión y causa de pedir, en definitiva con el limite de que no exista una mutación del objeto del proceso o extralimitación de la causa de pedir resolviendo problemas distintos a los propiamente controvertidos, ya que ese cambio de causa de pedir es el limite a la aplicación del principio ' iura novit curia'.

En este caso la oposición de los demandados a la acción negatoria de servidumbre se limitó a la invocación de la existencia de prescripción adquisitiva, concluyendo la recurrida, en convicción que esta Sala comparte, que no había existido el acto formal obstativo invocado en su apoyo para, a partir del mismo, iniciar el computo del plazo de prescripción de 20 años, no ya solo porque no estaba acreditada la plantación de árboles delante de las ventanas litigiosas, sino porque en todo caso esa plantación tampoco tendría esa naturaleza de acto formal obstativo, ya que según así declaro en el acto del juicio el testigo que la llevo a cabo, Don Benedicto (a partir minuto horario 34,33 del acto de reproducción del juicio) su finalidad no fue la de impedir la funcionalidad de las vistas, sino la de dar sombra y servir de cortavientos a la plantación de kiwis.

Indiscutido por ello en este caso la inexistencia de titulo adquisitivo de la servidumbre por los demandados, pues al margen de tal acto obstativo, que ya se ha razonado no es tal ni concurre, lo que impide el nacimiento de la misma por el titulo de prescripción adquisitiva, nunca tampoco se invocó por los mismos la existencia de pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de ambos predios para su constitución, consecuencia de lo cual es que no existe en autos prueba indubitada alguna de la existencia en las actoras o sus causabientes de su voluntad de asumir el gravamen de su derecho de propiedad que supone la servidumbre de luces y vistas, ello obliga a partir en este caso de la presunción de libertad de su fundo.

A partir de tal presunción la doctrina de la paz social negociada solo seria aplicable en este caso con el limitado ámbito de poder reputar prescrita la acción negatoria, que las STS que la recogen, concretamente las de 24 de marzo de 1993 y 19 de septiembre de 1997 , declaran está sometida al plazo de 30 años, cuando razonan al respecto que ' si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquéllos o fuera de su observancia, en virtud de «acción real» sometida a plazo, con prescripción extintiva de 30 años, conforme a lo dispuesto en el art. 1963 CC , de manera que, transcurrido dicho plazo, el colindante no puede exigir el cierre, no obstante mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o «huecos de tolerancia».

Plazo de prescripción, cuyo cómputo comienza, según consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida entre otras, en su sentencia de 27 de febrero 2007 , en base a lo dispuesto en el art. 1969, 'en el momento en que el poseedor de la finca del que el demandante es propietario se coloca en posición obstructiva de la propiedad, es a partir de este momento cuando el verdadero propietario puede accionar y el transcurso del plazo le haría prescribir la acción, pero no antes'.

Pues bien a la aplicación en este caso de esta excepción de la prescripción extintiva se opone un doble orden de razones:

a)La primera y principal, es que la misma no ha sido opuesta por los demandados en su contestación, lo que impide su acogimiento. Ello es así porque es sabido que el instituto de la prescripción al no estar fundado en la justicia intrínseca sino en razones de seguridad jurídica ha de ser objeto de una tratamiento y aplicación estricta y por ello en relación al momento en que debe ser invocada tal excepción perentoria es jurisprudencia absolutamente consolidada ( cf. sentencias del TS de 27 de mayo de 1991 , 21 de marzo y 26 de diciembre, ambas de 1995 y la mas reciente de 30 de noviembre de 2000 ) la que viene declarando que ' los principios de audiencia y contradicción imperantes en el ordenamiento procesal civil exigen que las excepciones obstativa de manifestación facultativa, cual es la prescripción, sean alegadas en los escritos rectores, pues, por su esencia y naturaleza, son los que rigen y concretan, con alcance de preclusión, los términos en que el debate ha quedado planteado' así como que de no ' haberse formulado oportunamente tal excepción en el escrito de contestación, no podría ser acogida la misma, máxime al ser una excepción perentoria plenamente renunciable y, por ello, no apreciable de oficio ' y,

b)En segundo lugar, porque como excepción que es a los demandados incumbe la cumplida prueba de su concurrencia, lo que en este caso se habría traducido en la necesidad de acreditar cumplidamente que la antigüedad de las ventanas litigiosas deviene de hace mas de 30 años, extremo sobre el cual, como se argumenta en el segundo de los motivos de impugnación de este recurso, no puede estimarse exista prueba suficiente en autos. Ello es así porque la licencia de obras y el proyecto en que la recurrida sitúa el inicio de ese computo del plazo, ambas del año 1982,no se refiere a la nave en que están abiertas las ventanas litigiosas, sino a un almacén sito en otro viento de la parcela de los demandados construido para la guarda de aperos y maquinaria ( f. 286 y ss.), es mas, en croquis a escala que se adjunta al proyecto de ejecución de ese almacén ( 292 y 537 de los autos)además de situarse la ubicación del mismo en otro viento de la parcela de los demandados y no en el colindante con la actora, las construcciones que refleja existentes en este ultimo tiene una mayor distancia, en relación al mismo que la actual indiscutida de 80cm, lo que evidencia que hubo de haber sido objeto de modificaciones con posterioridad, sin que pueda aquí determinarse la fecha en que se llevaron a cabo, pues en el mejor de los casos, de poder atender al vuelo catastral que los demandados sitúan en el año 1986, no habría transcurrido desde el mismo el citado plazo, tanto a la fecha de presentación de la demanda como a la de la conciliación previa instada, por lo que la acción negatoria nunca podría declararse prescrita aun el caso de haberse opuesto tal excepción, algo que aquí no ha tenido lugar.

TERCERO.-El tercero de los motivos de impugnación se refiere a la acción ejercitada en relación a la servidumbre natural de aguas, denunciando igualmente la existencia de error en la valoración de la prueba, no tanto en la existencia de agravamiento de la misma que la recurrida reconoce, como en los daños derivados de ese agravamiento, que se insiste alcanzan a la totalidad de los reclamados en la demanda.

El art. 552 del Código Civil contempla la mal denominada 'servidumbre natural de aguas ' dado que, como es comúnmente resaltado por la doctrina, no responde a la naturaleza de una auténtica servidumbre, sino que se trata de una limitación del dominio, de interés público, derivada de la necesaria coexistencia entre los predios. Enlaza, por tanto, con la función social del dominio que reconoce el art. 33 de la Constitución .

La citada norma, de acuerdo igualmente con la opinión mayoritaria tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, tiene por finalidad la defensa del curso natural de las aguas, que descienden de forma natural de predios situados en cotas de mayor altura, mas que propiamente las relaciones de vecindad entre los predios ubicados sucesivamente en el curso de una corriente, pues en relación al conflicto de intereses que puedan surgir entre los mismos lo único que establece es la regla general de no proceder indemnización del inferior por daños padecidos por el natural discurrir de las aguas procedentes del superior, en cuanto de su propio tenor literal resulta que concurriendo los presupuestos legales para su aplicación, el titular del predio inferior viene obligado a soportar la caída de aguas y otros materiales que desciendan de los situados a mayor cota de forma natural, prohibiéndole realizar obras que alteren su decurso natural, bien que el titular del predio superior no pueda tampoco hacer obras que agraven la 'servidumbre', esto es, el riesgo de padecer daños, o incrementar el importe de los que puedan ser ocasionados por el curso natural de las aguas.

El TS entre otras en su sentencia de 14 de marzo de 1997 , ha señalado cuales son los presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas, no otros, según la misma que los siguientes: ' a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras. b) que a tenor de lo que dice la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 1.906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana. c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre'.

Pues bien en este caso, todos esos requisitos y mas concretamente el primero y el tercero, han de reputarse concurren, como así lo entendió también la sentencia de primera instancia al condenar a los demandados titulares del predio sito a cota superior a ejecutar dentro de su parcela todas las obras necesarias para evitar el agravamiento de la servidumbre de aguas sobre la parcela de la actora sita en el predio inferior, pronunciamiento de condena que alcanza igualmente a la llamada zona a), en cuanto se reputa insuficiente el canal de desagüe existente en la pila a la que vierte la losa, cuya existencia se aprecio en la diligencia de reconocimiento judicial, y que esta Sala comparte tanto mas teniendo en cuenta lo anómalo que pueda resultar que una pila cuyo destino es el acopio de estiércol procedente de la nave pueda tener un conducto de salida que desemboque en un arroyo con el vertido correspondiente, cuando debe ser estanco por su propia finalidad, y cuando además pese a la existencia de ese anómalo conducto de desagüe, la recurrida ya razona que el mismo es insuficiente por lo que obviamente las obras a cometer sobre esta zona habrán de garantizar la estanqueidad de ese deposito, y la canalización de las aguas de las construcciones procedentes de lluvia dentro de su finca, como impone el art. 586 del CCivil, al margen del mismo.

Ello además de que, en todo caso el informe pericial adjuntado a la demanda realizado por el arquitecto Sr. Jorge , pone de manifiesto que tanto la losa de hormigón, a la que vierten los canales de recogida de agua de la cubierta de la nave, como la zona de acopio de estiércol, en que desemboca la primera, que están situadas junto al muro de piedra delimitador de ambas parcelas, provocan la acumulación de todo el vertido natural de las aguas en un solo punto, el que coincide con la citada fosa de estiércol, que de otra manera en forma natural podría ser absorbida a lo largo del lindero en que se ubican ambas, lo que justifica la realización en esa zona de las obras necesarias para impedir la acumulación de aguas en esa zona de colindancia.

CUARTO.-El problema en este caso por ello, no es tanto de prueba del agravamiento de la servidumbre natural de aguas, por las obras llevadas a cabo por los demandados, que indudablemente existe, y ello en ambas zonas, esto es tanto la denominada b) en la recurrida como en la a), sino si éste es y ha sido a lo largo de los años, de tal entidad para reputar acreditado, que fue ese agravamiento de la servidumbre la única causa que ha dado lugar a los importantes daños cuya indemnización se reclama, derivados de la muerte por asfixia radicular de mas de 500 plantas de Kiwi que se encontraban en plena producción, y ello desde la ya lejana fecha del año 2008, hasta la actualidad, y que son valorados por todos los conceptos, daño propiamente dicho, lucro cesante y reposición, en cantidad superior a los 150.000€ en el informe pericial adjuntado a la demanda como doc. 7 elaborado por el ingeniero técnico agrícola Sr. Roque .

Pues bien en este punto la Sala tras un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, comparte la convicción negativa del Juzgador de Primera Instancia, y en su integridad las razones en que se funda la misma pormenorizadamente descritas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de primera instancia, toda vez que frente a las mismas no pueden prevalecer, las mas parciales, subjetivas e interesadas de las actores, reiteradamente expuestas en su recurso.

A los solos efectos de ratificar las mismas, basta con señalar, que la prueba del daño y sobre todo de su relación causal con el incumplimiento que indudablemente existe en los demandados en relación a las obligaciones que les impone la servidumbre natural de aguas, ya razonada, incumbe acreditarla a la parte actora, y en este caso no puede reputarse debidamente acreditado tal extremo.

Sobre el origen de las filtraciones que han producido la muerte por asfixia radicular de las plantas de kiwis, que es indiscutido se produce debido al encharcamiento del terreno, existen en autos dos informes periciales, con resultados claramente contradictorios, por una parte el adjuntado con la demanda, realizado por el técnico de la empresa a quien se vendía la producción hasta el año 2011, Sr. Roque y el realizado a instancia de los demandados por el Sr. Juan Miguel , Benigno , ambos con igual titulación que les reporta conocimientos profesionales sobre el objeto de la pericia. Este ultimo, achaca esas filtraciones tanto en su informe inicial (f. 246 y ss.) como en el complementario ( f. 610 y ss.) a una pluralidad de causas, todas ajenas a las filtraciones que se denuncian en la demanda procedentes de la finca de los demandados y como mas relevantes a la presencia continua en la finca de las actoras de aguas subterráneas procedentes del arroyo la Barreda y la inexistencia de una sistema de drenaje adecuado, pues aunque ha sido canalizado lo ha sido solo en su parte superficial permaneciendo agua en el subsuelo, produciendo la inundación del terreno.

El primero sin embargo achaca su origen a las filtraciones procedentes de la finca de los demandados, a partir del año 2008, debiendo señalarse que ninguno de ambos informes y mas concretamente este ultimo aparece ratificado, como se pretende en el recurso principal, por el de la Consejería de agricultura adjuntado con la demanda obrante al f. 136 de los autos, realizado en el mes de marzo de 2013, que se limita a constatar la extensión del encharcamiento y señalar como posible ' parece ser', una zanja practicada en la zona norte, y no las construcciones existentes en la finca de los demandados y como solución, el drenaje y saneamiento del suelo de la plantación.

No existe así razón alguna para dar la prevalencia que se pretende el informe pericial del Sr. Roque practicado a su instancia, tanto mas teniendo en cuenta que éste, tanto en aclaraciones (a partir minuto 24,50 del video 2 del acto de reproducción del juicio)como al contestar como testigo a las preguntas que le fueron formuladas por exhorto en su condición de representante de la empresa en que las actoras comercializaban la producción ( f. 710 de los autos), reconoce que aunque en el año 2008 se evidenciaba encharcamiento en la zona de colindancia de ambas parcelas que habían provocado la muerte de ' bastantes plantas' ( contestación pregunta 6) ese problema de encharcamiento cuando se agravó fue en el año 2010, a consecuencia de las inundaciones existentes en la zona, que habían provocado la caída del muro que separa ambas y con ello que el drenaje inicial no funcionara. Si además el citado perito Sr, Roque en su informe reconoce que con mas de cuatro días de inundación se producen daños en las plantas y uno mas prolongado su muerte por asfixia, es evidente que teniendo en cuenta la notoria gravedad de las inundaciones habidas en la zona en el año 2010, éstas tuvieron que tener una incidencia absolutamente relevante en la producción del daño, sobre todo porque ya se había puesto un drenaje, aunque de menor entidad al actual, en el año 2008, y éste, según reconoció el citado técnico, resultó inhabilitado por la caída del muro producida por la riada que provoco esas inundaciones en la zona en el año 2010.

De hecho fue en este año 2010, y no en el 2008, según resulta del cuadro de producciones de que parte este ultimo en su informe de valoración de daños, cuando se produjo el inicio del descenso de la producción, evidenciado así la relación causa efecto entre la inundación y los daños.

Otro dato que avala esta conclusión es lo inexplicable que resulta que no exista reclamación alguna de esos daños a los demandados hasta la conciliación instada en el año 2013, de existir esas importantes filtraciones que se invocan procedentes de su finca desde el año 2008, de las que tampoco existe rastro documental alguno antes del año 2013, y ello procedente del Simpac de ese año, cuando fácil habría sido la realización del correspondiente reportaje fotográfico, así como que no se llevaran a cabo antes las obras de drenaje que finalmente acometieron las actores en la zona de confluencia con la finca de los demandados, en el mes de marzo de 2014, cuando su coste es absolutamente irrelevante en relación a los daños que se reclaman.

Razones todas ellas que, junto a las demás pormenorizadamente recogidas en la recurrida que se comparte, que determinan el rechazo de este motivo del recurso.

QUINTO.-Igual rechazo procede de la impugnación articulada por la codemandada, a la condena al abono a las actoras del coste del sistema de drenaje paralelo al muro de separación de ambas fincas, construido por aquellas, para evitar las filtraciones y el encharcamiento que en esa concreta zona de colindancia de ambas parcelas podía producirse y lográndole al parecer en gran medida, según se constato por el Juzgador de Primera Instancia en la diligencia de reconocimiento judicial-aunque no sea ello obstáculo para que los demandados deban ejecutar en su finca las obras a que les condena la recurrida, en los términos ya razonados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución- por su canalización hacia el arroyo de la Barrera, pues como bien se argumenta en la recurrida, la necesidad de esas obras de drenaje, vino determinada en gran medida por las obras llevadas a cabo en su finca por los demandados, alterado el discurrir natural de las aguas haciendo mas gravosa la servidumbre natural al privar al suelo de su finca con tales obras de la posibilidad de absorber su decurso natural, y ello sin haber realizado en la misma un sistema de evacuación eficiente, tanto por la escasa inclinación de esa arqueta a que se alude en la impugnación, que no la absorbe, cuanto por la existencia de un canalón en zona próxima a la misma que favorece el encharcamiento, siendo precisamente ese encharcamiento entre la pared de la nave y el muro de cierre delimitador el que, a consecuencia de la riadas del año 2010, por la acumulación de agua en la misma cuando menos favoreció la rotura del muro en esta zona.

SEXTO.-En cuanto a las costas, debe mantenerse la no imposición de las causadas en la primera instancia, dado que en absoluto puede estimarse, sobre manera tras la estimación de la pretensión negatoria de servidumbre de luces y vistas que ahora se acuerda, se esté en presencia de una desestimación sustancial de la demanda para posibilitar la imposición que se pretende de las costas de primera instancia a la parte actora.

En cuanto a las del recurso principal, al acogerse el mismo en forma parcial tampoco procede hacer expresa impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil . Debiendo por el contrario, en base al principio objetivo del vencimiento del art. 3981º de la L.E.Civil , imponer a la impugnante las correspondientes a esta ultima.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por DOÑA Mariola , DOÑA Zaida Y DOÑA Carla , y se desestima la impugnación articulada por DOÑA Juliana , ambas contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Avilés, en autos de juicio ordinario núm. 370/2014, instado por las mismas contra la citada DOÑA Juliana y DOÑA Tatiana , DON Cipriano , DOÑA Bárbara , DOÑA Gema , DON Gonzalo Y DOÑA Rosana , a que el presente rollo de apelación se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE, en el solo extremo de estimar igualmente la acción negatoria de servidumbre condenando a los demandados a tapiar las ventanas que tienen abiertas en la fachada sur de la nave existente en su parcela que no respetan la distancia establecida en el art. 582 del CCivil.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias, con la sola excepción de las causadas por la impugnación, que se imponen a la codemandada impugnante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.