Sentencia Civil Nº 233/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 432/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 432/2014- B

Procedimiento ordinario Nº 108/2013

Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 233/2015

Ilmos./a Srs./a Magistrados/a

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona, a instancia de Eladio contra BANKIA, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora Eladio contra la sentencia dictada en los mismos el dia 16 de abril de 2014 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de don Eladio contra BANKIA, S.A., absolviendo a la sociedad demandada de todos los pedimentos declarativos de restitución dineraria recíproca contenidos en dicha demanda, por referencia a los artículos 1300 y siguientes del Código Civil ; sin especial imposición de las costas procesales a parte alguna'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Eladio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 16 de abril de 2014 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 108/2013 , desestimaba la demanda interpuesta por Eladio contra BANKIA SA absolviendo a esta de las pretensiones formuladas en su contra con base en la carencia sobrevenida de objeto y la posible incidencia de la Jurisdicción Penal , sin haber entrado en el examen de la cuestión controvertida , y sin hacer , en relación con las costas causadas , especial pronunciamiento .

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Eladio que niega relevancia , para la acción ejercitada , a la suscripción obligatoria de acciones determinada en virtud de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB publicada en el BOE de 18 de abril de 2013 ; igualmente niega relevancia penal a las expresiones y manifestaciones efectuadas en la causa e interesa , por todo ello solicita la revocación de la resolución de instancia y la plena estimación de la demanda formulada . Evacuado el oportuno traslado , la representación procesal de BANKIA SA interesó la plena confirmación de aquella .

SEGUNDO.-Comprobados los términos de la controversia en esta alzada , la sentencia de instancia entiende que producido el canje de las participaciones por acciones determinado por resolución del FROB y consentido este por el actor , se habría producido la confirmación del contrato cuya nulidad se pretende y la carencia sobrevenida del objeto controvertido en esta causa . Entendemos que dicha conclusión no es ajustada ; al contrario , el artículo 1311 CC cuando define los supuestos de confirmación tacita , exige pleno conocimiento de la causa de la nulidad , el cese de esta y el ejercicio de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo por quien tuviere el derecho de invocarla . Sobre esta cuestión hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial , sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 que señala como el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación y , de otro lado , atendiendo a las circunstancias en las que se produjo el canje de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA , no es posible calificarlo como un contrato derivado de la simple voluntad del actor sino consecuencia de decisiones de estabilización del mercado acordadas por el FROB , la referencia a la posible impugnación de dichas decisiones excede de la eficacia confirmatoria que se pretende y mucho mas de entender la carencia sobrevenida de objeto acogida por la resolución de instancia . No otra conclusión cabra efectuar sobre la interpretación que de la actuación engañosa que se atribuye a la actora se ha efectuado en la resolución recurrida ; su examen es oportuno , con en el ámbito de la acción ejercitada , que pasaremos seguidamente a analizar .

TERCERO.-Del examen de la demanda que formula Eladio contra BANKIA SA resulta como Eladio adquirió el 22 de mayo de 2009 600 participaciones preferentes CAJAMADRID 2009 por nominal de 60.000 EUR , con la indicación vencimiento perpetuo, en cuya orden igualmente se señalaba que el ordenante había recibido la información sobre el instrumento financiero y que este era adecuado a sus conocimientos y experiencia inversora como resultaba del test de conveniencia cumplimentado en la misma fecha de la suscripción . La clasificación efectuada por la demandada le otorgó la condición de cliente minorista estableciendo la necesidad de una tratamiento especifico sobre la información relativa a fondos de inversión , valores negociables o productos derivados . De otro lado , en las hojas de manifestaciones del test de conveniencia , el actor solo reconoce un conocimiento general de los aspectos necesarios de funcionamiento de los mercados financieros y , en concreto , de las participaciones preferentes constando la ausencia de inversiones previas en emisiones de renta fija . De ahí dedujo la demandada la conveniencia del test para la comprensión de los productos de renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla .

Defiende el demandante como sufrió un vicio invalidante en la prestación de consentimiento por la ausencia de información precontractual y contractual clara , completa y comprensible de las características de las participaciones preferentes en 2009 acordando la nulidad de aquellas ordenes de suscripción. Reconoce la demandada BANKIA SA como comercializó los títulos mas niega cualquier gestión de asesoramiento, limitándose a la administración y deposito de los valores . Considera que procedió adecuadamente tanto en la evaluación de la conveniencia del producto financiero para el inversor como en la información especifica facilitada . De otro lado , alega la demandada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA como entidad emisora de las participaciones preferentes suscritas , la cual trato de comparecer como demandada adhesiva , lo cual , aun consentido por la actora , fue inadmitido por auto de 16 de mayo de 2013 del Juzgado de Instancia al no entender acreditado el interés legitimo y directo en la causa . Examinada dicha excepción y las incidencias procedimentales expresadas, hemos de rechazarla al considerar , tal y como hemos hechos en otras ocasiones , sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2011 , como tanto BANKIA SA como CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA se hallan bajo en control y decisión del FROB. No se trata, por tanto, de que pertenezcan al mismo grupo empresarial sino que pertenecen lisa y llanamente a una misma y única empresa, o propiamente, entidad de carácter público. Las dos empresas, la que está en el proceso como demandada y la que pretendió entrar en él como interviniente adhesiva, no toman decisiones divergentes o autónomas sino que, aunque tengan órganos de gestión y representación diferenciados, se encuentran sometidas a la dirección y poder de decisión del FROB.

Si mediante la institución de la intervención simple o adhesiva irrumpe en el proceso un tercero distinto de las partes principales que ostentan la relación material, mal puede tener tal consideración CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA pues no goza de diferenciación real, de ajenidad, respecto a BANKIA SA. La función del interviniente es coadyuvar a la posición de la parte principal . No se advierte que estas funciones y finalidades que constituyen el acervo de lo que reivindica toda intervención no pueda realizarlas perfectamente en el caso presente la demandada principal . En definitiva, que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA no es tercero respecto a BANKIA SA, por lo que carece de fundamento y justificación su intención de participar en el proceso. Así pues hemos de desestimar dicha excepción .

CUARTO.-Pasando a examinar el fondo de la cuestión controvertida , hemos de señalar , como ya hemos hecho en otras ocasiones , que la procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , de 12 de noviembre de 2010 y de 17 de febrero de 2005 .

De esta manera los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento serán : 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , ha señalado como hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta , sentencias de 21 de mayo de 1997 y de 12 de noviembre de 2010 ; esto es , cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. . Este error seria esencial si recayera en el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos .

Sobre la condición del demandante , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , esta seria la de cliente minorista , lo que no es negado por la demandada . Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que esta contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado , la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero , LMV , las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y deposito de los valores . Hemos de destacar que , en el momento de la formalización de la operación , toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar , como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 , caso Genil 48. S.L. , que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

CUARTO.-Examinado el contenido de los autos la demandada sustenta el cumplimiento del deber de información en la documentación expresada en el propio test de conveniencia , orden de suscripción , tríptico de la emisión , carta resumen de riesgos , documento de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y contrato de deposito o administración de valores ; información que se produjo con intensidad en cuanto todos estos documentos fueron suscritos el 22 de mayo de 2009 . En relación con el supuesto que nos ocupa , en el que la justificación del cumplimiento de dicho deber se limita a la documentación contractual y accesoria de la misma , hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo , en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando , en relación con las menciones preconfiguradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual , ejemplificadas en supuestos tales como : ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' ; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo ...' ; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando , así la documentación suscrita por el actor en un mismo día no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma .

Sobre esta base hemos de señalar como , por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las preferentes CAJAMADRID 2009 . El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error seria esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este sentido debemos concluir que BANKIA SA no ha justificado que proporcionara la necesaria información sobre las consecuencias y riesgos de la operación efectuada , sin que tampoco se pueda atribuir este conocimiento al inversor , todo lo cual nos ha de llevar a la conclusión de atribuir un error vicio invalidante del consentimiento en los términos que hemos expresado a las concretas adquisiciones ordenadas en 2009 ; error que debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto adquirido y del del riesgo asumido en los términos que resultan de la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , cuando señala : '... Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente...'. No mejor suerte correrá la alegación efectuada por la demandada sobre la doctrina de los actos propios por el hecho de haber recibido el demandante , de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, e información fiscal relativa a las mismas. Así , el Tribunal Supremo , en sentencia de 22 de octubre de 2002 considera que doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad ; sin que hallemos tales caracteres en la conducta del ahora demandante .

QUINTO.-Consecuencia obligada de lo anterior será la estimación de la demanda formulada en relación con la declaración de la nulidad de los contratos de compraventa de obligaciones subordinadas suscritas por la actora a que se refiere la demanda , condenando a BANKIA SA a la restitución íntegra del capital nominal de 60.000 EUR con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, si bien , en los términos que subsidiariamente plantea la demandada , dicha cantidad deberá ser minorada en la suma en que se cifren los intereses liquidados al actor desde la fecha de su precepción , con los correspondientes intereses legales , cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, debiendo finalmente restituir a BANKIA SA las acciones canjeadas.

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación implica la no imposición de las costas de esta alzada a parte alguna , art. 398,2 LEC , en tanto que , en relación con las de la instancia , estas se impondrán a la demandada en virtud de lo prevenido en el art 394 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eladio contra la Sentencia de 16 de abril de 2014 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 108/2013, de los que el presente Rollo dimana , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución , y en su lugar , ESTIMANDO la demanda interpuesta por Eladio contra BANKIA SA debemos declarar la nulidad de los contratos de compraventa de obligaciones subordinadas suscritas por la actora a que se refiere la demanda , condenando a BANKIA SA a la restitución íntegra del capital nominal de 60.000 EUR con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra . Dicha cantidad deberá ser minorada en la suma en que se cifren los intereses liquidados al actor desde la fecha de su precepción , con los correspondientes intereses legales , cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, debiendo finalmente restituir a BANKIA SA las acciones canjeadas ; todo ello con imposición de las costas de la instancia a la demandada y sin hacer especial declaración respecto de las de esta alzada .

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.