Sentencia Civil Nº 233/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 236/2014 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00233/2015

S E N T E N C I ANº 233

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR

SIENDO PONENTE:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

SOBRE:ACCIÓN REIVINDICATORIA

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTIUNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación nº 236 de 2014, dimanante de Juicio Ordinario nº 80/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de Abril de 2014 , siendo parte, como demandante-apelante DOÑA Inés , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. María Victoria Recalde de la Higuera y defendida por el Letrado D. Pablo Cortés Velasco, y como demandados-apelados-impugnantes DOÑA Teodora y DON Baldomero , representados en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martín y defendidos por la Letrada Dª. Carmen Cabestrero Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Inés representada por el Procurador de los Tribunales Dª Victoria Recalde de la Higuera, frente a don Baldomero y doña Teodora representados por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Rodríguez Martín, debo declarar que el espacio de tierra entre la terraza de los demandados y el muro de la Sra. Inés es propiedad de esta última, en una extensión de 7, 5 centímetros que le corresponderían hacer uso de la parte proporcional de medianería, tal y como discurría la valla de madera originariamente. Se condena a los demandados a ejecutar a su costa las obras necesarias para reparar los daños descritos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, absolviendo del resto de los pedimentos formulados en su contra, sin expresa imposición de costas causadas. Y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por don Baldomero y doña Teodora representados por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Rodríguez Martín frente a doña Inés representada por el Procurador de los Tribunales Dª Victoria Recalde de la Higuera, debo condenar a la demandada reconvencional a ejecutar las obras necesarias para evitar que el muro construido por la Sra. Teodora en los limites de su propiedad vierta aguas sobre la propiedad de los demandados, absolviéndola del resto de pronunciamientos formulados en su contra, sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Inés , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 3 de Septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que resuelve una acción reivindicatoria ejercitada por ambas partes litigantes sobre una franja de terreno, unida a otras acciones de realización de obras, negatoria o confesoria de servidumbre de alguna manera unidas a la primera, recurren en apelación -la parte demandada con escrito de impugnación- ambas partes litigantes, lo que implica que este tribunal debe resolver el objeto litigioso con la misma amplitud de facultades que el tribunal de instancia.

SEGUNDO.-Hemos dicho que ambas partes ejercitan una acción reivindicatoria sobre una misma franja de terreno.

La parte actora pide en su demanda que 'el espacio descrito en el informe pericial acompañado por esta parte (discurre desde la fachada trasera a lo largo del terreno por el patio posterior de la vivienda), con una superficie de 0.95m2 (0,14 x 6,82 m) es propiedad de la actora'.

A su vez la parte demandada pide en el punto 2º de su demanda reconvencional:

1. Que la línea divisoria de ambas fincas de CALLE000 y DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Aranda de Duero en su fachada principal a esta calle coincide exactamente con la moldura de piedra que recorre la fachada desde el suelo hasta el alero, correspondiendo la propiedad de la Sra. Inés desde la línea final de dicha moldura hacia la izquierda y la propiedad de los Srs. Baldomero desde su derecha.

2. Que la línea divisoria de ambas fincas en su fachada posterior coincide exactamente con la pared prolongada de la vivienda de la Sra. Inés (actora), continuando perpendicularmente hasta el final de los patios, estando intrusado el muro construido por la Sra. Inés de 3 metros de longitud y 3 meros de altura en la propiedad de los Srs. Baldomero (demandado) y vertiendo aguas sobre la propiedad de estos.

Aunque aparentemente ambos pedimentos parecen no tener nada que ver, en realidad uno y otro se presentan como contrarios, y presuponen desde el punto de vista de cada una de las partes la propiedad de una o de otra sobre la franja de terreno descrita por la parte actora. La aparente diversidad deriva de que la parte demandada mezcla en el pedimento de su reconvención cuestiones de carácter más bien fáctico (lugar por donde debe ir la línea divisoria) que solo están supuestas en el pedimento de la demanda de la parte actora. La situación de ambos inmuebles con sus patios delanteros y trasero puede verse en el siguiente dibujo:
Para ver la imagenpulse aquí.

TERCERO.-El croquis anterior enfrenta a ambas partes litigantes tanto en lo que respecta a la parte delantera de las viviendas como en su parte trasera. Ningún contencioso hay en relación a la pared medianera dentro de las casas.

Fachada trasera.

La parte actora parte de una división ideal de las fincas que se correspondería con la antigua medianería de las dos viviendas. Pero dicha medianería es en la actualidad pared exclusiva de la vivienda de los demandados. Ello es así porque en los años 90 la parte actora derribó su antigua casa y construyó la nueva con una nueva pared adosada a la medianería pero sin apoyarla en ella. Se produjo entonces la renuncia a la medianería del artículo 576 del Código Civil y la antigua pared medianera quedó de la exclusiva propiedad de la parte demandada.

La parte actora acepta en su demanda que construyó su casa de esta forma, pero dice que ello no supuso renuncia a la medianería. 'Es decir, la obra nueva realizada en la finca propiedad de la Sta. Inés se realizó adosándose a la pared aludida, sin renunciar por ello a la propiedad de la misma en ningún momento'. Sin embargo no es esto lo que se desprende de la STS de 20 de junio de 2014 , que se plantea la renuncia tácita a la medianería, y que confirma la sentencia de la Audiencia que había dicho lo siguiente:

'A diferencia de lo sostenido en la resolución recurrida la renuncia a la medianería no ha de ser expresa, sino que puede ser tácita. Es admisible en definitiva la voluntad renunciativa en la renuncia tácita, pero para que ésta pueda tenerse por tal ha de ser clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, debiendo aparecer de actos concluyentes, STS de 27 de febrero de 1.989 . En el caso de autos resulta que la parte actora levantó su edificación sin que encuentre sostén en la pared medianera y construyendo en su terrero, despreocupándose absolutamente del muro medianero que además estaba en estado ruinoso. Por ello, en virtud de los artículos 573.2 , 575.2 y 576 del Código civil , hay que entender que ha tenido lugar una renuncia a la medianería, aunque tácita, ya que se ha construido por el demandado nuevo muro y exclusivamente en su terreno'.

De todas formas la parte actora no pide nada en relación con la pared medianera. Lo que pide es que la línea divisora ideal que va por la mitad de la pared medianera se respete para definir la propiedad de cada uno de los litigantes, tanto en la parte de la fachada (patio delantero) como en la parte trasera (patio trasero). Lo que pretende la parte actora es que se haga una prolongación ideal hacia delante y hacia atrás de la mitad de la pared medianera y que sobre dicha línea se trace la separación de ambas propiedades. Y como la parte demandada está ocupando en la parte trasera, no solo la mitad de esa prolongación ideal, sino toda la prolongación hacia atrás de la pared medianera, es por lo que se reivindica la propiedad de la mitad de esa franja de terreno.

Luego veremos si tal prolongación ideal de la pared medianera es posible. Veamos ahora el punto de vista de la parte demandada.

La parte demandada dice en el punto 2º de su reconvención que 'la línea divisoria de ambas fincas en la fachada posterior coincide exactamente con la pared prolongada de la vivienda de la Sra. Inés , continuando perpendicularmente hasta el final de los patios (...)'. Lo que dice la parte demandada es que cuando la Sra. Inés construyó su nueva casa renunció, tanto a la medianería, como a la posible prolongación que la antigua pared medianera tuviera en su parte posterior. Por eso ya no es la línea ideal de prolongación de la medianería la que debe servir para separar ambas propiedades, sino la propia pared de la vivienda de la Sra. Inés , de forma que todo lo que quede fuera de la vertical de esa pared, como la albardilla del muro de 3 x 3 metros, debe condenarse a su demolición.

Fachada delantera

La fachada delantera se corresponde con dos pequeños patios separados entre sí y con respecto a la calle por un muro de piedra rematado por una verja de hierro. La parte actora nada pide en relación con la parte delantera, señal de que esta conforme con que en este caso el muro de piedra, y más concretamente la verja metálica, sí coincide con la prolongación hacia delante de la línea ideal que es la mitad de la pared medianera. Lo que hace la parte actora es oponerse en este punto a la reconvención de la demandada que, como en el caso de la fachada trasera, no cree que la mitad de la pared medianera deba servir para definir propiedades. En el punto 1º de la reconvención se pide: 'que la línea divisoria de ambas fincas de CALLE000 y DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Aranda de Duero en su fachada principal a esta calle coincide exactamente con la moldura de piedra que recorre la fachada desde el suelo hasta el alero, correspondiendo la propiedad de la Sra. Inés desde la línea final de dicha moldura hacia la izquierda y la propiedad de los Srs. Baldomero desde su derecha'. Según la parte demandada lo que debe servir de línea de separación es la moldura que discurre a lo largo de toda la vertical de la casa de la parte actora, y no la mitad de la pared medianera. Por eso pide que la colocación de la verja de hierro y del tubo de la canalización del gas se adecúen a esa línea de separación, desplazándolos hacia la izquierda para hacerlos coincidir con la moldura de la fachada. La parte actora se opone a esa modificación.

CUARTO.-Posibilidad de tener en cuenta la prolongación ideal de una medianera para definir la separación de dos propiedades fuera del lugar en el que está edificada la pared medianera.

La prolongación de la línea ideal que divide en dos una pared medianera no puede servir como elemento seguro para separar propiedades, sobre todo cuando hay otros elementos que conforman una separación distinta. Por un lado la servidumbre de medianería no significa que cada colindante sea propietario de la mitad de la pared, o que su propiedad llegue hasta esa mitad. La medianería significa una comunidad de utilización, lo que quiere decir que cada propietario podrá servirse de la totalidad de la pared medianera, en la forma prevista por el Código Civil y siempre que respete los derechos del otro colindante. En el caso de querer utilizarse la medianería para separar propiedades más allá del lugar de construcción de la pared medianera, lo que habrá es que el límite podrá situarse en cualquier punto de la medianería; por lo tanto, no solo en la mitad, sino en cualquiera de sus extremos. Lo que ocurre es que si existe controversia sobre el lugar de la línea de separación, lo que habrá será una situación de indefinición de la línea de deslinde, que en caso de no poder resolverse por la posesión en que se encuentren los colindantes, habrá de distribuirse a partes iguales ( artículo 386 Código Civil ). Y esta distribución a partes iguales irá por la prolongación de la mediana de la medianería, pero no por la eficacia de esta mediana como línea de separación, sino por la regulación de la acción de deslinde.

QUINTO.-Deslinde de la parte delantera de las casas NUM000 y NUM001 de la CALLE000 y DIRECCION000 de Aranda de Duero.

Dicho lo anterior, en la parte delantera de las casas la separación entre los dos patios de las casas NUM000 y NUM001 siempre ha estado situada en el lugar en el que se encuentra la actual verja de hierro. En este lugar la verja de hiero sí coincide con la mediana de la medianería. Sin embargo, como se dice en el fundamento de derecho anterior, que esta sea la línea de separación de los patios no viene dado por la pared medianera, sino porque es el lugar en el que siempre ha estado la verja de hierro, y anteriormente una valla de madera. Así se ve en la foto 3 del informe de doña Encarnacion que se acompaña con la contestación de la demanda (folio 235). En esta foto se observa la antigua valla de madera que llega a un punto de la fachada entre los dos tubos de las canalizaciones de gas (uno de la casa NUM000 y el otro de la casa NUM001 ), justo donde está ahora la verja de hierro.

En consecuencia, no hay ningún lindero que cambiar. Si existe indeterminación del lindero en esta parte delantera y el mismo puede situarse en cualquier lugar donde termina la antigua pared medianera habrán de ser los elementos que definen la posesión, a falta de título, los que sirvan para la práctica del deslinde, y estos elementos son tanto los tubos de canalización del gas como la verja de hierro, que por lo tanto no hay por qué quitarlos como se pide en la reconvención, pues son los que sirven para definir hasta donde llega la propiedad de cada una de las partes.

SEXTO.-Deslinde en la parte trasera.

Lo mismo que hemos dicho de la fachada delantera vale para la parte rasera de ambas viviendas. En este caso, a falta de saber el lugar por donde iba una primitiva valla de madera, la posesión en la que se encuentran las partes es la pared de la casa de la actora y el muro de piedra de 3 x 3 metros en el caso de la parte actora. Y la franja de terreno en el caso de la parte demandada porque esta es la única que hace uso de ella.

La consecuencia es que ha de atribuirse a la parte demandada la propiedad de esa franja de terreno. No hay por qué condenar a la parte demandada a demoler el suelo que ha colocado sobre dicha franja, ni a la actora a recortar la albardilla que remate el muro de 3 x 3 metros pues ambos elementos son definitorios de la posesión, y sirven para practicar el deslinde. Lo que deberá hacer la parte demandada es retirar la sujeción del tubo de la calefacción de la pared de la casa de la parte actora, pues, pudiendo adosarlo a la suya, no tiene por qué sujetarlo a la pared de una casa que no le pertenece. Y deberá modificar la longitud del tubo para ajustarlo a la Norma UNE 123001 a la que se remite la Instrucción Técnica IT 1.3.4.1.3.2 del Reglamento de Instalaciones Térmicas en Edificios aprobado por Real Decreto 1027/2007 de 20 de julio, que dice: 7.2.1.3 'distancias respecto a obstáculos exteriores del edificio' el remate debe elevarse más de 1 metro de altura por encima de la parte más alta de cualquier edificación situad en un radio inferior a 10 metros respecto de la salida de la chimenea. En este caso el tubo de la chimenea adosada a la pare de la casa de la parte actora no llega ni tan siquiera al nivel del tejado de la casa. La norma UNE obliga al demandado a elevar el tuno 1 metro por encima del tejado, que es lo que se pide en la demanda.

Y por la misma razón la demandada deberá retirar la losa de piedra que aparece sujeta a la pared de la parte actora. Dice el perito judicial al contestar a la pregunta 3 que 'según testimonio del albañil que ejecutó la obra la losa se ejecutó en voladizo', lo que supone que no apoyaría en la pared de la actora, aunque se encuentre rematada contra ella. Sin embargo, del informe pericial que se compaña con la demanda se deduce lo contrario. Al describir las obras a realizar para retirar el voladizo se dice que se ha anclado un perfil de acero en forma de L en el cerramiento lateral de la vivienda de la Sra. Inés , y otro perfil también en forma de L sobre al albardilla de piedra caliza del muro de 3 x 3 metros, lo que supone que la losa de piedra no es un mero voladizo, sino que se apoya sobre la pared de la casa de la parte actora, por lo que debe condenarse a su retirada.

SÉPTIMO.-Al estimarse en parte la demanda, la reconvención, el recurso y la impugnación no se hace imposición de costas en ambas instancias ( artículos 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Victoria Recalde de la Higuera y la impugnación formulada por el Procurador don José Luis Rodríguez Martín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Aranda de Duero en los autos de juicio ordinario 80/2013, con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima parcialmente la demanda formulada por doña Inés contra don Baldomero y doña Teodora y se condena a los citados demandados a que realicen las siguientes obras contempladas como daños 2, 3, y 4 en el informe pericial acompañado con la demanda:

- Retirada de la sujeción del tubo de la calefacción a la pared de la actora.

- Elevación del tubo de la calefacción 1 metro por encima del tejado de la demandante.

- Retirada de la losa de piedra que se apoya en la pared de la parte actora.

Y estimando parcialmente la reconvención, se declara que la que la línea divisoria de ambas fincas en su fachada posterior coincide exactamente con la pared prolongada de la vivienda de la Sra. Inés . Sin imposición de costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.