Sentencia Civil Nº 233/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 307/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00233/2015

ROLLO 307/2015

ORDINARIO 378/2014

JUZGADO LEON 8 Y MERCANTIL

SENTENCIANº 233/15

Ilmos. Sres:

Dª. Ana del Ser López.- Presidenta

D. Manuel García Prada.- Magistrado

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

En León a Veintiocho de Septiembre de dos mil quince.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad,el recurso de apelación civil num. 307/2015, en el que han sido partes Dª Sagrario , representada por el procuradora D. Miguel-Ángel Díez Cano bajo la dirección del letrado D. Juan-Ramón Alfageme Rojo, y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,representado por la procuradora Dª María-Beatriz Sánchez Muñoz bajo la dirección del Letrado D. Enrique Sanz Fernández-Lomana, como APELANTES y APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 378/2014 del Juzgado de 1ª Instancia número 8 y Mercantil de León se dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2015 cuyo fallo, literalmente copiado, dice: ' ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Miguel Ángel Díez Cano en nombre y representación de Sagrario contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y en consecuencia declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés recogida en el apartado 3.3 de la cláusula primera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 8 de febrero de 2008 entre las partes, con la expresa condena de la demandada al recálculo del cuadro de amortización sin su aplicación, y a la restitución a los prestatarios de las sumas percibidas en su aplicación desde el 9 de mayo de 2013, incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante y la demandada. Admitidos a trámite los recursos de apelación interpuestos, se dio traslado de dichos escritos a la contraparte. Ambas partes solicitaron la desestimación del recurso de apelación presentado de contrario. Sustanciados los recursos por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 2 de septiembre de 2015. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia dictada en primera instancia declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés del préstamo y condena a la entidad financiera demandada a restituir las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de dichas cláusulas desde el día 9 de mayo de 2013.

A) Recurso de apelación de la demandada.

Como motivos del recurso se alegan los siguientes:

1.- Falta de legitimación de la demandante para el ejercicio de la acción: ' En definitiva, debiendo ejercitarse la acción mancomunadamente, al haberse interpuesto por uno solo de los propietarios y a la vez prestatario, carece de disponibilidad sobre el objeto de la demanda, lo que implica una falta de acción, una falta de legitimación 'ad procesum', que afecta al fondo del asunto' (lo entrecomillado es cita textual del último párrafo del fundamento de derecho 3º de la contestación a la demanda).

2.- Errónea valoración de la prueba y de las conclusiones reflejadas en la sentencia recurrida en relación con el control de transparencia que en ella se realiza.

3.- Improcedencia del pronunciamiento de condena al pago de las costas.

B) Recurso de apelación interpuesto por el demandante: extensión retroactiva de los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula desde el momento mismo en el que se contrató.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la entidad financiera demandada.

A) Sobre la falta de legitimación activa.

En la contestación a la demanda se planteó, como causa de oposición, la falta de legitimación de la demandante para deducir una pretensión de nulidad de una cláusula del contrato sin contar con el concurso de otro contratante que ocupa su misma posición en el contrato (prestatario). La consecuencia de esa falta de legitimación activa da lugar a una consecuencia de índole procesal: infracción de la debida integración del litisconsorcio activo necesario.

Dejando de lado la calificación jurídica de la infracción alegada por la demandada, lo cierto es que la alegación que realiza en su escrito de contestación se refiere a la inviabilidad de la acción ejercitada por uno solo de los prestatarios sin el concurso del otro, y así se indica expresamente en la contestación a la demanda: ' al haberse interpuesto por uno solo de los propietarios y a la vez prestatario, carece de disponibilidad sobre el objeto de la demanda, lo que implica una falta de acción, una falta de legitimación 'ad procesum', que afecta al fondo del asunto'.

La Jurisprudencia ya ha dejado claro que cualquiera de quienes comparte una posición contractual compartida con otros o la cotitularidad de un derecho se presume legitimado para actuar en interés de la comunidad, y solo se rechaza su legitimación cuando la pretensión deducida no tuviera tal finalidad y, en particular, cuando se formula oposición a la acción por aquél o aquellos con quienes comparte una misma posición en el contrato o un mismo derecho: ' En línea con la sentencia recurrida esta Sala ha declarado -en la sentencia antes citada- que el reconocimiento de legitimación a cualquiera de los condóminos para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( SSTS de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ) «se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embargo no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida - extinción de contrato de arrendamiento- no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando, como ocurre en el caso presente, los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha extinción». En consecuencia, sigue diciendo la sentencia de 13 de julio de 2012 , «para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o, en su caso, que tal actuación reuniera a la mayor parte de los intereses de la comunidad. En caso contrario, como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resultar quien actúa titular 'de la relación jurídica u objeto litigioso'». La sentencia que se recurre, al apreciar esta falta de legitimación activa, se ajusta perfectamente a esta jurisprudencia, que si bien reconoce una excepcional legitimación activa a los condueños en supuestos en que se actúa en beneficio de la comunidad, justifica su no aplicación cuando, en el caso concreto y a tenor de las circunstancias, no concurra dicho supuesto de hecho -interés comunitario- por constar - como acontece- que la mitad de los comuneros no están de acuerdo con la decisión de extinguir la relación arrendaticia. De ahí que, más allá del móvil o interés a que responda esta oposición, no pueda obviarse que la comunidad de bienes se asienta en la existencia de una voluntad común de los partícipes en mantenerse en esa situación, en tanto que en cualquier momento cualquiera de ellos puede instar su extinción, de tal manera que el hecho de que pueda presumirse, a falta de prueba en contrario, que los comuneros que actúan aisladamente lo hacen en beneficio de la comunidad no implica que dicha doctrina obligue a apreciar un interés general comunitario, tutelado por los demandantes, cuando existe prueba concreta de la oposición de la otra parte de los condueños, ya que aquel interés comunitario no puede ser algo distinto del común de todos ellos' ( auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 2013, recurso 2455/2012 , que inadmite el recurso de casación).

En el caso que nos ocupa la legitimación de la demandante para actuar en interés propio y del otro prestatario se presume ya que es obvio que actúa en interés de ambos porque a los dos les interesa de modo claro y evidente la anulación de una cláusula que opera únicamente para evitar que la fluctuación a la baja del tipo de interés opere a favor de los prestatarios. Además, no consta en absoluto que haya existido oposición por parte del otro prestatario que -tal vez- no mostrara una expresa conformidad con la acción ejercitada, pero en modo alguno ha formulado oposición a ella. Por último, se podría hipotéticamente plantear que la nulidad de la cláusula solo operara a favor de la demandante porque solo a ella se extendería el efecto de cosa juzgada, pero no se puede negar a la demandante la posibilidad de nulidad de la cláusula aunque solo fuera en relación con ella. La demandante no pretende la nulidad del contrato sin contar con el otro prestatario, sino solo la nulidad de una de sus cláusulas para evitar su aplicación, que podría operar en relación con ella.

En cualquier caso es evidente que la demandante litiga en interés propio y del otro prestatario porque en la petición 2ª del suplico de la demanda solicita que se restituyan tanto a ella como a su hermano las sumas pagadas en exceso por aplicación de la cláusula nula, y en la petición 3ª solicita el recálculo de los cuadros de amortización referidos al contrato 'suscrito con los demandantes' (en plural y por referencia a la propia demandante y también a su hermano). Para litigar en interés de los cotitulares con los que se comparte una posición jurídica (ya sea en la titularidad de un derecho o de una deuda) no es preciso utilizar formulismos como 'en interés de la comunidad' o 'en beneficio de la comunidad'... Lo relevante es que resulte patente la intención de actuar en interés de aquel con quien se comparte el derecho, el crédito o la deuda.

Por todo lo expuesto, procede rechazar el motivo alegado en el recurso de apelación acerca de la falta de legitimación activa de la demandante.

B) Sobre la declaración de nulidad de las cláusulas suelo.

B.1. Criterios jurisprudenciales sobre la transparencia de las cláusulas y sobre efecto invalidante de la contravención de los controles establecidos.

La sentencia recurrida expone y explica con gran rigor los criterios de la Jurisprudencia acerca de las cláusulas de limitación de la variación de los tipos de interés que resultan de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, recurso 485/2012 , y que se reiteran -no sin matices relevantes- en las de 8 de septiembre de 2014 (recurso nº 1217/2013) y en las recientísimas sentencias 138 y 19/2015, de 25 de marzo (recursos 1765/2013 y 138/2014 ).

En la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 se viene a proclamar que la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés no es intrínsecamente abusiva y se puede estipular para definir el objeto principal del contrato (apartado 196) y por ello, como regla general, no se puede examinar la abusividad de su contenido, pero sí someterla ' al doble control de transparencia que se expone' en dicha sentencia (apartado 197). Es decir, no cabe analizar si la cláusula suelo produce un desequilibrio importante para los consumidores ni, en general, tampoco cabe analizar su validez a partir de su contenido intrínseco ( artículos 82 a 91 de la LGDCU actualmente vigente y artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de la contratación), por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 82 antes citado, que se refiere a cláusulas no negociadas individualmente (condiciones generales) con exclusión de las que describan y definan el objeto principal del contrato. Pero también a estas cláusulas, en cuya tipología se englobarían las cláusulas suelo, les es de aplicación el control de transparencia (no de contenido) al que se alude en la precitada sentencia, y que se vincula directamente a lo dispuesto en el artículo 80 de la LGDCU , y para ello establece unos puntos de partida:

1.- El cumplimiento de la normativa bancaria garantiza razonablemente el control de inclusión de las condiciones generales: ' 202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. 203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC'.

2.- La existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis (apartado 178 de la sentencia). Por lo tanto, el cumplimiento de la normativa bancaria, al que se aferra la parte recurrente, permite superar el control de inclusión, pero no necesariamente el de transparencia.

3.- El control de transparencia al que se alude en la sentencia del TS se deriva, como ya hemos apuntado, de lo dispuesto en el artículo 80.1 del LGDCU : ' En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Según la doctrina del Tribunal Supremo el control de transparencia se proyecta en un doble filtro (apartado 210 de la sentencia de la Sala 1ª del TS):

a) Transparencia formal, semántica o gramatical: se refiere a la comprensión de los términos de la cláusula y de su significado.

b) Transparencia sustantiva: cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato con la finalidad de que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Este mismo doble control se contempla en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb Ag, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , que se cita en la sentencia del Tribunal Supremo, y también la posterior sentencia del TJUE de fecha 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 ): ' El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamientoconcreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo '. No se refiere a una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés pero guarda indudable identidad de razón porque explica el alcance de lo que hemos dado en llamar transparencia sustantiva.

B.2. Criterios valorativos para llevar a cabo el control de transparencia establecido conforme a lo expuesto en la precitada sentencia del Tribunal Supremo.

Con carácter previo precisamos que el cumplimiento de la normativa sectorial no exime de verificar el doble control de transparencia exigida a tenor de lo dispuesto en la legislación de protección de consumidores y usuarios y conforme a la Jurisprudencia citada. Y así resulta de lo dispuesto en el artículo 80.1 del vigente TRLGDCU (y en similares términos el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) que, según redacción vigente a la fecha de presentación de la demanda, establece: ' En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Y que debe de ser completado con lo dispuesto en el artículo 60.1 del vigente TRLGDCU (y en similares términos el artículo 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) que establece: ' Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la informaciónrelevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas '.

Y para llevar a cabo ese doble control de transparencia establecido nada mejor que seguir los criterios valorativos contenidos en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 (recurso 485/2012 ): ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

B.3. Aplicación de los precitados criterios al caso concreto.

Aunque los criterios expuestos no pretenden ser exhaustivos ni tasados, sí nos puede servir -junto con otros que puedan aplicarse en cada caso- para efectuar el doble control de transparencia antes mencionado.

1.- Criterios valorativos expuestos en la sentencia recurrida.

En la sentencia recurrida exponen con rigor los criterios valorativos que aplica en el caso concreto, de los que reproducimos los siguientes, por compartirlos este tribunal plenamente:

- ' En efecto, dentro de la cláusula financiera tercera bis de la escritura expresa que 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas parte que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5,00%', en términos más perniciosos para el consumidor que los recogidos en las escrituras analizadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en los 4 supuestos analizados recogen intereses mínimos del 2,5%. Además, la cláusula no viene debidamente destacada en la escritura y resulta confusa en su redacción, pues no se inserta de manera visible y comprensible junto al tipo de referencia y como inequívoca parte integrante del mismo, sino que se desplaza varias páginas, tras la exposición de otros datos acerca del funcionamiento del tipo de interés ordinario, del sustitutivo, operaciones de periodicidad irregular, etc., con lo que con lo que se desvincula el límite del funcionamiento del tipo variable. Incluso resulta engañosa, pues pese a que se presenta como un préstamo a interés variable, en realidad lo es prácticamente sólo al alza, pues el tipo mínimo es un 0,143% más bajo que el tipo de aplicación a la primera anualidad del contrato. Y a ello debe añadirse que la cláusula tipo utilizada por la demandada ya fue declarada oscura e inhábil para superar el control abstracto de transparencia a que se refiere la STS de 9 de mayo de 2013 , entre otras, en la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 5 de diciembre de 2014 , en la que explicaba que 'basta con examinar el contrato suscrito...para comprobar que la cláusula de variación del tipo de interés no aparece ni separada ni destacada como elemento definitorio del contrato, sino que figura como una cláusula más del contrato amalgamada junto con todas las demás que lo integran y aparece postergada después de trece folios de condiciones financieras bastante densas en datos y más densas en criterios de cálculo', argumentos que por su práctica identidad de la cláusula analizada con la que es objeto del presente procedimiento, deben ser de aplicación a este'.

- ' Y en cualquier caso, no consta que por parte de la demandada se haya puesto a disposición de la actora con antelación suficiente y por escrito la información precisa como para que pudiera conocer la inserción de la cláusula en el contrato y comprender su significado y alcance. Al respecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 5 de diciembre de 2014 , antes citada, señalaba que 'consta que al cliente se le hizo una oferta vinculante porque así se indica en la escritura pública de contratación del préstamo, pero esa oferta vinculante no ha sido presentada para verificar si fue entregada a los prestatarios, si se hizo con antelación suficiente y cómo estaba redactada para comprobar si la cláusula suelo se encontraba debidamente delimitada y si se identificaba con transparencia, entendido en el sentido expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada'.

- Y tampoco puede invocarse el conocimiento de la cláusula por el hecho de tener uno de los prestatarios por ocupación profesional la actividad bancaria, pues dicha persona, hermano de la actora y, como se ha visto, no demandante, afirmaba que, si bien es cierta dicha ocupación, carece de conocimientos acerca de banca comercial ni de operaciones financieras, y añadía que no asesoró a su hermana en la negociación, afirmaciones que resultan verosímiles a la vista de las realizadas por el testigo Bruno , empleado de la demandada y propuesto por esta, pues ratificaba que Estanislao no intervino en la negociación, y que se encontraba en el extranjero cuando esta tuvo lugar '.

- ' Y añadía que 'sobre la base de una transparencia meramente semántica tendríamos que poner muy en cuestión que concurra en este caso, en el que la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés aparece al final de la página...entremezclada con un cúmulo de condiciones redactadas de forma amalgamada sin destacar sus datos esenciales, y con un tamaño de letra que, según la redacción actual del artículo 80.2 del TRLGDCU, no superaría el control de accesibilidad y legibilidad exigido por ser inferior al milímetro y medio', y que 'aunque se afirme que se ha cumplido la normativa lo cierto es que no ha sido así, en la medida en que no se ha cumplido lo dispuesto por los artículos 60 y 80 del TRLGDCU y las consecuencias que de dichos preceptos hemos de extraer en relación con la Jurisprudencia que los interpreta. Las normas reglamentarias y las directrices marcadas por los organismos reguladores no constituyen un parapeto tras el cual pueda ocultarse la pasividad en el cumplimiento de los deberes de transparencia. Esta cuestión ya ha sido resuelta en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 porque parte, precisamente, del cumplimiento de la operativa bancaria habitual (oferta vinculante incluida) para llegar a la conclusión de que con él se supera el control de incorporación, pero es insuficiente para garantizar el control de transparencia que debe de extenderse a la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Dice: '... la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras...'. Pero el cumplimiento de esa normativa 'es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente'. Ese control de transparencia, que podríamos denominar sustantivo, 'incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y afirma que la cláusula suelo, en el caso que analiza, no supera el control de transparencia'.

- ' Finalmente, indica la sentencia de la Audiencia que 'la mera lectura de un contrato no releva al predisponerte de la obligación de actuar con la debida transparencia: el que predispone la cláusula sabe -o debe de saber- el alcance de sus condicionados, y tiene la obligación de destacar las condiciones generales que, por englobarse en una maraña de especificaciones, pudieran pasar desapercibidas para quien las suscribe cuando se refieran a elementos delimitadores del contenido económico esencial del contrato. A esta generalización y amalgamiento textual no es ajena la oferta vinculante. Destacamos, por último, que la sentencia del TS reiteradamente citada resuelve sobre una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores y usuarios frente a una entidad bancaria para declarar la nulidad de las cláusulas de limitación de la variación del tipo de interés referido a todos los contratos de préstamo suscritos con consumidores y usuarios, lo que abarca -como es lógico- también los préstamos hipotecarios en los que, previsiblemente, se habría entregado previamente una oferta vinculante -o se habría hecho en un gran número de casos-, sin que esta circunstancia supusiera óbice alguno para la anulación de la cláusula'.

- Y aún en el supuesto de considerarse que los actores tuvieron conocimiento de tal inserción de la cláusula a través de la lectura de la escritura de hipoteca, de un análisis de las circunstancias concurrentes en la contratación sobre la base de las pruebas practicadas debe llegarse a la conclusión de que pese a ello no pudieron tomar cabal conocimiento de las consecuencias de su firma, y por tanto tampoco formar adecuadamente su voluntad contractual sobre el extremo cuestionado, pues como indicaba la sentencia del Tribunal Supremo en uno de los pasajes trascritos, la cláusula suelo sólo puede reputarse lícita en la medida en que 'permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

2. Valoración añadida por el tribunal de apelación.

Tomando en cuenta los criterios de valoración transcritos en el apartado precedente, la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés contenida en el apartado 3.3 de las cláusulas financieras (cláusula primera) no supera el control de transparencia exigible y, por lo tanto, podemos afirmar que no han sido negociadas con la debida transparencia y han de ser anuladas:

a) En relación con la impugnación sobre el tipo de interés fijado como límite de variación a la baja del tipo de interés, a cuyos efectos se alude en la sentencia como ' más perniciosos que los recogidos en las sentencias analizadas por el Tribunal Supremo'.

No es cierto, como se sugiere en el recurso de apelación, que en la sentencia recurrida se efectúe un 'control de contenido'. Lo que sí realiza es un control de transparencia por referencia a un tipo de interés mínimo excesivamente alto (duplica el fijado en las cláusulas analizadas en la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ) y que, por tal motivo, opera todavía más decididamente como tipo de interés fijo a favor de la entidad financiera en caso de fluctuaciones a la baja sin que, por el contrario, se prevea límite alguno en caso de las fluctuaciones al alza.

La objeción que sugiere la sentencia recurrida no es que el tipo de interés del 5% se corresponda con circunstancias de mercado o que resulte más o menos gravoso (eso sí sería control de contenido). Lo que sí sugiere es que al ser más difícil superar la barrera establecida en un escenario de tipos de interés a la baja (más difícil todavía que en el caso de la cláusula analizada por la sentencia del TS ya citada) la entidad financiera debe operar más decididamente para explicar al cliente, con transparencia, que el límite establecido va a suponer que un tipo de interés pactado como variable no va a operar -con seguridad-en un futuro inmediato y previsiblemente, salvo alteraciones extraordinarias en los mercados financieros, a corto y medio plazo, dado el alto diferencial entre el índice de referencia (el Euribor) y el límite fijado como 'suelo'.

b) En relación con la claridad en la identificación de la cláusula.

La cláusula suelo convierte el interés variable en fijo a favor del Banco por debajo del límite establecido, por lo que su inclusión en la cláusula referida al interés variable no solo resulta contradictoria sino que puede inducir a confusión u ocultar el alcance de tal cláusula. Es cierto que supone una restricción al interés variable y por ello pudiera pensarse que es lógico redactarla en relación con la cláusula de interés variable, pero no se incorpora con la debida transparencia si no se la dota de sustantividad propia redactándola en apartado separado y con la debida prevención de que constituye una excepción al interés variable que elude un posible efecto benéfico para el prestamista en caso de escenarios con bajos tipos de interés.

En este caso, además, ni siquiera se redacta a continuación de la indicación del tipo de referencia para comprender mejor que opera como una excepción al interés variable pactado. Mayor transparencia ofrece redactar la cláusula como excepción al tipo de interés variable, pero si se engloba entre todo el condicionado referido a él, al menos podría haberse redactado justo a continuación de la identificación del tipo de referencia y como excepción a él.

Redactar la cláusula con más o menos claridad semántica no equivale a advertencia (todas las cláusulas se redactan y no por ello se advierte al contratante de su peculiaridad y existencia). Advertir es destacar, y destacar ni es solo redactar ni tampoco utilizar letra negrita. Este deber de advertencia resulta tanto de las exigencias normativas ( art. 7.3.2.c de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994) como de las exigencias generales de diligencia en la contratación con consumidores y usuarios que se prevén, entre otros, en el artículo 80 de la LGDCU .

No se trata, como se indica en el recurso, de un problema de ' visibilidad'; la cláusula no se cuestiona por no ser 'visible' ni, en general, por falta de transparencia formal, sino por falta de transparencia sustantiva al entremezclarse entre un cúmulo de datos que separan el índice de referencia (el Euríbor) del límite que se le impone y, sobre todo, por no destacar un elemento definitorio del contrato que opera como restricción al tipo de interés variable que es lo que el prestatario toma como referencia al contratar.

c) En relación con la posibilidad de comprensión de la cláusula.

No se pone en cuestión que la cláusula sea comprensible, lo que se pone en cuestión es si la falta de transparencia la oculta por no estar debidamente destacada y aparecer englobada entre otros múltiples datos y previsiones que no permiten comprender el alcance jurídico- económico de la cláusula y sus consecuencias. Dicho de otro modo: la cláusula es gramaticalmente comprensible, pero al no estar destacada ni poner de relieve sus consecuencias lo que no se comprende es su significado económico en la operativa del contrato. Es algo que se podría explicar sucintamente por referencia al dicho: ' los árboles no dejan ver el bosque'.

d) En relación con la objeción a que ' la cláusula de acotación mínima resulte engañosa'.

La falta de transparencia no se deriva de 'engaño' sino de la presentación indiferenciada de la información o del clausulado del contrato, de manera que lo relevante no aparezca destacado y quede oculto a la comprensión del consumidor su significado y consecuencias: se puede transmitir el contenido del contrato con términos claros e inteligibles, de modo que el consumidor los entienda y que, sin embargo, no llegue a comprender las consecuencias de la operativa del contrato.

En relación con las alegaciones efectuadas por el recurrente, podemos admitir que tal vez en el año 2008 la evolución de los tipos de interés estuviera al alza, pero si se examina la evolución de los tipos de interés desde que se implantó el Euribor como índice de referencia en los mercados financieros, allá por el año 1999, nunca ha alcanzado el 5% y, salvo espacios temporales muy pequeños, ni siquiera ha rebasado el 4%. Al no destacar un dato tan relevante como el expuesto el cliente se puede llevar la impresión de que el tipo de interés puede llegar a operar como interés variable también a la baja, cuando -como se ha indicado- desde el año 1999 hasta hoy (transcurridos unos 16 años) el Euríbor nunca ha alcanzado el 5%.

e) En relación con los conocimientos financieros de uno de los prestatarios.

En cuanto a los supuestos conocimientos financieros del prestatario que no actúa como demandante, la sentencia recurrida da cumplida respuesta cuando dice: ' Y tampoco puede invocarse el conocimiento de la cláusula por el hecho de tener uno de los prestatarios por ocupación profesional la actividad bancaria, pues dicha persona, hermano de la actora y, como se ha visto, no demandante, afirmaba que, si bien es cierta dicha ocupación, carece de conocimientos acerca de banca comercial ni de operaciones financieras, y añadía que no asesoró a su hermana en la negociación, afirmaciones que resultan verosímiles a la vista de las realizadas por el testigo Bruno , empleado de la demandada y propuesto por esta, pues ratificaba que Estanislao no intervino en la negociación, y que se encontraba en el extranjero cuando esta tuvo lugar'. Nos remitimos a lo expuesto en la sentencia recurrida que asumimos como propio.

f) En relación con el motivo alegado sobre la Orden de 5 de mayo de 1994.

El Notario da fe de aquello en lo que interviene y le consta. Por eso podemos considerar acreditado que al Notario se le presentó la oferta vinculante, al hacer referencia a ella en el apartado 'ADVERTENCIAS Y AUTORIZACIÓN', pero ni da fe de la recepción de la oferta vinculante, ni, en su caso, de la fecha en la que se entregó, porque no se hace referencia alguna a todo ello en la escritura pública. La intervención notarial no permite presumir el cumplimiento de las exigencias normativas. Y buena prueba de ello es que tampoco la escritura pública cumple con el requisito de advertir expresamente al prestatario de la existencia de una cláusula que limite la variación del tipo de interés (apartado c/ del nº 2 del art. 6 de la cita Orden Ministerial); dato este también a tener en cuenta para cuestionar el control de incorporación de la cláusula (lo que hemos denominado control formal). En cualquier caso, y como se indica en la sentencia recurrida por remisión a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , el cumplimiento de la operativa bancaria habitual (oferta vinculante incluida) puede permitir considerar superado el control de incorporación, pero es insuficiente para garantizar el control de transparencia que debe de extenderse a la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

g) Aunque en el recurso de apelación no se alegan otros motivos de impugnación, para garantizar el concreto control de transparencia a realizar este tribunal añade los siguientes fundamentos:

g.1. No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

No acredita se por la demandada absolutamente nada al respecto. Es decir, al cliente no se le ofrecen diversas vías de financiación, sino una muy concreta que no le permite discernir cuál de ellas le podría resultar más idónea. Tampoco se le advierte de lo que puede representar la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés, destacando que suponía una excepción al carácter variable del tipo de interés pactado al convertir el tipo de interés en fijo cuando los tipos de referencia se situaran por debajo del 'suelo' fijado.

g.2. La cláusula suelo se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Insistimos en que tal vez se le explicó el contenido de la propuesta y -con seguridad- el notario leyó el contenido del contrato, pero la mera lectura de un contrato no releva a la entidad financiera de la obligación de actuar con la debida transparencia: el que predispone la cláusula sabe - o debe de saber- el alcance de sus condicionados, y tiene la obligación de destacar las condiciones que, por englobarse entre otras muchas especificaciones, pudieran pasar desapercibidas, sobre todo aquellas que se refieren a elementos delimitadores del contenido económico esencial del contrato como lo es la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés.

Tal y como se establece en la precitada Orden Ministerial en el acto del otorgamiento del notario debe destacar la existencia de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés, y por tal no se puede entender utilizar letra negrita porque el consumidor firma un contrato que se le ha leído, de modo que el tono de la letra empleado en la escritura no es algo que resulte revelador para él, que firma en atención a lo que se le lee. Y aunque se le dé la opción de leer la escritura por sí mismo la exigencia de advertencia por parte del notario se da para todo caso.

La cláusula suelo convierte el interés variable en fijo a favor del Banco por debajo del límite establecido, por lo que su inclusión en la cláusula referida al interés variable no solo resulta contradictoria sino que puede inducir a confusión u ocultar el alcance de tal cláusula. Es cierto que supone una restricción al interés variable y por ello pudiera pensarse que es lógico redactarla en relación con la cláusula de interés variable, pero no se incorpora con la debida transparencia si no se la dota de sustantividad propia redactándola en apartado separado y con la debida prevención de que constituye una excepción al interés variable que elude un posible efecto benéfico para el prestamista en caso de escenarios con bajos tipos de interés.

En este caso, además, ni siquiera se redacta a continuación de la indicación del tipo de referencia para comprender mejor que opera como una excepción al interés variable pactado. Mayor transparencia ofrece redactar la cláusula como excepción al tipo de interés variable, pero si se engloba entre todo el condicionado referido a él, al menos podría haberse redactado justo a continuación de la identificación del tipo de referencia y como excepción a él.

Redactar la cláusula con más o menos claridad semántica no equivale a advertencia (todas las cláusulas se redactan y no por ello se advierte al contratante de su peculiaridad y existencia). Advertir es destacar, y destacar ni es solo redactar ni tampoco utilizar letra negrita -como se ha indicado-. Este deber de advertencia resulta tanto de las exigencias normativas ( art. 7.3.2.c de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994) como de las exigencias generales de diligencia en la contratación con consumidores y usuarios que se prevén, entre otros, en el artículo 80 de la LGDCU .

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la demandante.

El criterio para determinar los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés por no superar el doble control de transparencia se estableció en la Jurisprudencia a partir de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , reiterado en las posteriores de fecha 8 de septiembre de 2014 y 25 de marzo de 2015 ). Y, en concreto, al analizar una acción individual en la que se pedía la nulidad de tal cláusula, la sentencia nº 139/2015 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 25 de marzo de 2015 (recurso nº 138/2014 ), en el apartado 4 de su fallo estableció el siguiente criterio: ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Este es el criterio que venía sustentando este tribunal ( sentencias de la Sección 1ª de la AP de León de fechas 5 de junio de 2014 y 20 de marzo de 2015 , entre otras) y que ha venido a tener su refrendo en la precitada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2015 .

CUARTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

No aprecia este tribunal dudas de hecho o de Derecho que justifiquen excluir la condena al pago de las costas: las cláusulas de limitación de la variación del tipo de interés también fueron declaradas nulas por falta de transparencia sobre la base de unos criterios que de modo evidente concurren en este caso, por lo que desde que el Tribunal Supremo se pronunció (9 de mayo de 2013 ) hasta que se presentó la demanda (18 de septiembre de 2014) ha mediado tiempo suficiente como para que la demandada revisara las cláusulas de sus contratos. Además, la entidad demandada insiste con su recurso de apelación en su oposición cuando la doctrina establecida en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ya había sido reiterada por la de fecha 8 de septiembre de 2014 , y este tribunal de apelación lleva dictadas un buen número de sentencias aplicando esa doctrina sobre la base de unos postulados semejantes a los que concurren en el presente caso, en el que, además, se produce un claro incumplimiento de la normativa reglamentaria sobre transparencia en la contratación de préstamos hipotecarios al no constar la entrega de oferta vinculante o, si se entregó, si se hizo con la antelación exigida, y sin advertencia notarial alguna sobre la existencia de cláusula de limitación de la variación de los tipos de interés como definitoria de elementos esenciales del contrato y como susceptible de alterar sustancialmente su significado.

En relación con los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula, la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 viene a poner fin a la controversia, y es bastante anterior a la presentación del recurso de apelación interpuesto por la demandante (se presentó el día 18 de mayo de 2015), pero el criterio de este tribunal de apelación ya venía establecido desde tiempo atrás. Es evidente que el tribunal de apelación no crea Jurisprudencia, pero cuando resuelve lo ha de hacer sobre la base de las circunstancias que concurren cuando se pronuncia. Por ello, al haber establecido un criterio claro ya desde que dictó la sentencia de fecha 5 de junio de 2014 no puede apoyar el pronunciamiento sobre costas en la existencia de dudas de Derecho. Añadimos a todo ello que ya en la sentencia recurrida se destaca el criterio de este tribunal al respecto para conocimiento de las partes y, no obstante, la demandante interpuso recurso de apelación para impugnar un pronunciamiento que era conforme al criterio establecido por el tribunal de apelación.

VISTOSlos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestiman TOTALMENTElos recursos de apelación interpuestos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y por Dª Sagrario contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2015 , y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena de los apelantes al pago de las costas generadas por sus respectivos recursos de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por las apelantes, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.