Sentencia Civil Nº 233/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 839/2012 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 233/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE VELEZ-MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 839/2012

AUTOS Nº 561/2010

En la Ciudad de Málaga a cuatro de mayo de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (LPH -249.1.8) nº 561/2010 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. NIEVES LOPEZ JIMENEZ. Es parte recurrida Jose Ángel que está representado por la Procuradora Dña. CLAUDIA GONZALEZ ESCOBAR, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de marzo de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: 'DESESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr/a. López Millet, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 .

Las costas de este procedimiento se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día veintiocho de abril de dos mil quince, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, fundamentalmente la documental obrante en autos, y en segundo lugar indefensión con vulneración de los artículos 265.3, 426 y 429, por denegación injustificada de prueba documental. Por todo lo expuesto solicita que se admita en esta alzada la documental denegada injustificadamente en primera instancia y se revoque la resolución recurrida, dictándose otra sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de D. Jose Ángel , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente, se comenzará por las relativas a la indefensión y vulneración de derecho por la inadmisión de la prueba documental aportada en la Audiencia Previa, solicitando su admisión en esta alzada. Esta cuestión ya fue resuelta mediante Auto dictado por esta Sala, en fecha 28 de septiembre de 2012 , y que obra en el correspondiente rollo, por el que se inadmitió la documental propuesta por no reunir los requisitos exigidos en el articulo 460 de la LEC , ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 265 del citado cuerpo legal , la documental solicitada debió ser aportada con la demanda. Resolución que adquirió carácter de firme, al no ser recurrida por las partes. A mayor abundamiento y en apoyo de esta decisión, se observa que en el hecho tercero de la demanda, la parte recurrente ya expone que en la Comunidad siempre ha estado en debate el tema de la ocupación por parte del demandado del semisótano, haciendo referencia a varias actas de comunidad, por lo que constituyendo uno de los hechos base de la demanda, esta cuestión, debió aportarse con la misma todas las actas de la comunidad en las que se hacía referencia a esta cuestión. No pudiendo alegarse indefensión, ni vulneración de derechos, cuando lo que ha existido es una presentación extemporánea de documentos. Por todo lo expuesto el motivo debe ser rechazado.

TERCERO:En segundo lugar procede entrar sobre el fondo de la cuestión y analizar si ha existido error en la valoración de la prueba, sobre todo de la documental como hace referencia el recurrente. Este análisis de la prueba documental, consistente fundamentalmente en las actas de la comunidad aportadas por la demanda, deben ponerse en relación con dos datos importantes, puestos de manifiesto en el acto del juicio por dos testigos, uno el Administrador de la Comunidad y otro el Perito que depuso en dicho acto. Este último puso de manifiesto dos datos importantes, que las obras, objeto de Litis, fueron realizadas en el año 1986, y que eran conocidas por los vecinos y la junta directiva, y que la misma no afecta a la estructura del edificio, si bien supone una alteración de elementos comunes al haber cambiado las arquetas iniciales. Por su parte el Administrador de la Comunidad, puso de manifiesto que hasta el año 2008, no se puso en el orden del día, la cuestión de las obras realizadas por el demandado. Que en el resto de las juntas se ha hablado del tema, pero dentro del apartado de ruegos y preguntas, que constituye una especie de cajón de sastre de buenas intenciones. Y así efectivamente en el acta aportada con la demanda, de fecha 10 de agosto de 2007, consta en el orden del día, punto 5, tratar el asunto del sótano construido por D. Jose Ángel en la Torre I. Adoptándose por mayoría, el acuerdo propuesto por D. Felix , por el que, previos los estudios e informes necesarios sobre la legalidad de las obras inconsentidas llevadas a cabo en el subsuelo de la Torre I, la Asamblea acuerde reservarse el ejercicio de las acciones legales que sean pertinentes para determinar la situación jurídica del sótano, facultando a la junta directiva para ello.

Por lo tanto, a pesar de las manifestaciones de la parte recurrente, existen dos hechos incontroverdidos, que las obras se realizaron en el año 1986, y que eran conocidas por los vecinos y la junta directiva, y que la primera vez que aparece en el orden del día como tal el problema, y como tal se debate en la junta, y se toman acuerdos es en el año 2007. No existiendo error en la valoración de la prueba sobre las manifestaciones recogidas por los testigos de que se trató en otras juntas, ya que este tema fue matizado por el administrador, cuando puso de manifiesto que se hizo en el apartado ruegos y preguntas, que constituye un catalogo de buenas intenciones, sin ninguna transcendencia procesal, al no adoptarse acuerdo alguno. Hecho que resulta corroborado por la manifestación realizada por uno de los testigos que el motivo de denunciar la cuestión fue porque el demandado, quería demandar a la Comunidad por unas filtraciones existentes en el sótano.

Según se recoge en la sentencia de la A.P. Madrid de fecha 15 de julio de 2008 :' Es numerosa la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que en interpretación del artículo 17 (antes 16) de la Ley de Propiedad Horizontal , mantiene que aunque es necesario el consentimiento unánime de todos los copropietarios para la alteración o modificación de los elementos comunes del inmueble, se admite la voluntad tácita de los copropietarios cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión. La posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la LPH de dos formas: la que pudiera denominarse inicial o atributiva 'ab initio', que si que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de 'reserva de titularidad'; y la 'a posteriori', que se opera a virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime, dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación, manifestaciones una y otra que cuentan en su favor con el apoyo de la doctrina científica y en abundantísima jurisprudencia, representada entre otras por las Sentencia de 6 de junio de 1979 , lo mismo que la de 16 de julio de 1992 . De acuerdo con lo que dice la STS de 10 de junio de 2002 , debe aplicarse al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1994 que reitera la de 7 de octubre de 1986 , por cuanto que para 'la existencia de un consentimiento de los demandantes a las repetidas obras'(concepto extensivo al uso no autorizado de elementos comunes) ha de tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala manifestada en sentencia de 26 de mayo de 1986 , en la que, con cita de otras varias, se afirma que es evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento; existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita y oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos conluyentes ('facta concludentia') y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando el comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia'.No pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento, como sienta la sentencia de 7 de octubre de 1986 , al referirse a la conocida, por reiterada, doctrina del T.S . según la cual, 'el conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad'. Debe ponderarse a la hora de apreciar la existencia del' consentimiento tácito' la importancia de no confundirlo con la inactividad, durante un cierto periodo de tiempo ya que, si se actuara conforme a una interpelación laxa se procedería por esta vía soterrada a acortar, sin fundamento razonable, el tiempo para el válido ejercicio de la acción, antes de que ésta se extinga por prescripción.' 'El consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente, sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento'; aquella que insiste 'en que el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos'; y en fin, la de que 'el conocimiento de los actos sancionables no supone el consentimiento y no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto'. Y posteriormente, la sentencia de 1 de febrero de 1995 vino a puntualizar el carácter excepcional del consentimiento tácito y, además, que cuando quienes lo alegan pueden acreditar el conocimiento de las obras en los elementos comunes y su aceptación no debe acudirse a la prueba de presunciones. Una vez más debe recordarse que mientras no transcurra el tiempo legal de la prescripción, que en este caso es el de quince años por aplicación de la norma general relativa a las acciones personales del art. 1964 del Código civil , no es lícito deducir consentimiento alguno por el mero transcurso de un tiempo inferior, a menos que existan otros elementos o circunstancias que evidencien dicho consentimiento. La existencia de un consentimiento unánime fundado en la doctrina de los actos propios, concretada únicamente en el transcurso de tiempo transcurrido entre la construcción ilegal, dado el carácter meramente negativo del silencio en nuestro derecho, carente por tanto de efectos jurídicos salvo en aquellos casos en que por ley se le asigna un determinado efecto procesal (confesión) o sustantivo ( tácita reconducción, elevación), o por la voluntad de las de las partes se le reconozca algún valor previamente. Por ello se ha dicho, salvo que el mismo vaya acompañado de actos inequívocos que demuestren de manera segura la voluntad en tal sentido, afirmando concretamente el Alto Tribunal que el mero transcurso de tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañaría una renuncia de derechos que nunca puede ser presumida. Esta doctrina es ratificada por la Sentencia del T.S. de 13 de julio de 1995 , recogida por la más reciente de 19 de diciembre de 2005 , según la cual: 'La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años, sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las sentencias de 28 de abril de 1986 , y 28 de abril , y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, veinte años, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia de 21 de mayo de 1982 , de aplicación al caso que tratamos aunque el supuesto fáctico se refiere a una reclamación de cantidad, en cuanto señala 'que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el art. 7.1 del Código Civil '.

Por todo lo expuesto en el caso de autos ha existido una tolerancia por parte de la Comunidad de Propietarios a los hechos denunciados durante un periodo de veinte años por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO :A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Velez-Málaga, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.