Sentencia Civil Nº 233/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 215/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000215/2014

NIG: 3501642120130012133

Resolución:Sentencia 000233/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000457/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado BANKIA S.A Maria Del Carmen Benitez Lopez

Apelante Camila Dacil Isabel Coello Santana Maria Elena Perdomo Luz

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2015.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas en los autos referenciados Procedimiento Ordinario nº 457/2013, seguidos a instancia de DOÑA Camila , como parte apelada en esta instancia, representada por la Procuradora doña Elena Perdomo Luz y asistida por la Letrada doña Dácil Isabel Coello contra la entidad BANKIA, S.A., como parte apelante en esta instancia, representado por la Procuradora doña Mª del Carmen Benítez López y asistido por el Letrado don José Gutiérrez, siendo ponente el Sra. Magistrada MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia, de fecha 27 de diciembre de 2013 , en los autos de Juicio Ordinario nº 457/2013 en cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Concepción Soto Ros en nombre de Camila contra la entidad Bankia, representada por la Procuradora Mª del Carmen Benítez López, declaro la nulidad por vicio de error en el consentimiento del contrato aportado como documento número dos de la demanda, con restitución de las prestaciones recíprocas, esto es, a la actora la suma de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 euros) retirada el día 22 de mayo de 2009, con el interés legal y con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso, se dio traslado a la parte contraria, quien hizo las alegaciones que estimo conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia. No habiéndose propuesto prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª MARGARITA HIDALGO BILBAO, se dictara la correspondiente resolución, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, Dª. Camila interpone demanda de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre las partes en fecha 22 de mayo de 2009, con los efectos económicos que le son propios a la declaración de nulidad. Basa su ostensión en el hecho de haberse producido un error de consentimiento de naturaleza esencial y excusable por parte de la demandante al formalizar la compraventa de las participaciones preferentes, por cuanto los responsables de la demandada omitieron información trascendental sobre las características de las participaciones preferentes.

En los autos del juicio ordinario se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad formuló la representación procesal de Dª. Camila , contra la entidad BANKIA, formulándose por la demandada el correspondiente recurso de apelación. Al que se opone la demandante.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación del la entidad BANKIA, es la desestimación en la audiencia previa de la excepción del debido litisconsorcio pasivo necesario.

Esta excepción, se tramito como si se tratara de una proposición de prueba, que ante su inadmisión la parte formula recurso y se desestima invoce y el recurrente formula protesta. Sin embargo estamos ante un supuesto del art. 210 de la LEC , en el que ante una resolución verbal, no de prueba la parte manifiesta su intención de recurrir y el órgano judicial ha de redactar la resolución por escrito para interponer el recurso, recurso que se interpone no verbalmente sino por escrito.

En cuanto a lo alegado por la parte con base a la estimación del debido litisconsorcio de la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. nos basta dar por reproducido lo que indica en la sentencia de la Sección 18ª de la AP de Madrid de fecha 3 de febrero de 2014 (recurso núm. 678/2013 ), pero antes de copiarla señalaremos que la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. no figura en el contrato suscrito por las partes, ni el documento nº 3 de la contestación es un tríptico sino el resumen de la emisión de las participaciones, de participaciones preferente serie II que no consta que se le hayan entregado a la parte actora, aunque sí que la firmara, pero no consta que la actora se le informara que contrataba con una tercera entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. y ni que le producto no era de CAJA MADRID, teniendo en cuenta que la denominación de Caja Madrid Finance Preferred S.A., contiene la denominación CAJA MADRID. En el resumen o folleto aportado como documento número 3 de la contestación a la demanda, aparece el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., que sería la emisora de las participaciones preferentes, haciendo ver la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008.

Dice la referida resolución:

'el presente caso se hace descansar en la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades de traer al procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la emisora de las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo, olvida la parte demandada hoy apelante que, en primer lugar y, como se pone de manifiesto en la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada no ha aportado documentos diferentes, la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA, S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide. A todo ello no puede menos que decirse que constituye una evidente falta de lealtad procesal hacer una petición como la que se hace, cuando se ha omitido en la contratación del producto cualquier información sobre dicha entidad, entidad que a la vista de la denominación parece no ser sino una entidad que forma parte o que formaba parte en su día del grupo Cajamadrid, sin perjuicio de cuál es en la actualidad la composición de su accionariado, debido al hecho de haber sido prácticamente nacionalizada la entidad demandada '. Rechazo de la excepción cuya motivación se amplía en otra sentencia de la Sección 18ª de la AP de Madrid de fecha 20 de marzo de 2014 (recurso núm. 759/2013 ) : ' Pues bien, no es ello así como bien conoce la recurrente puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'. Quizá por ello, como se dijo es por lo que toda la documentación recibida por la demandante en el curso de la contratación lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en el resguardo de la operación, folio 16 de los autos documento 3 de la demanda, se haga la más mínima referencia, ni siquiera en la letra minúscula al pie del mismo, de que los títulos no son emitidos por Caja Madrid sino por Caja Madrid Finance Preferred S.A, la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa (esencialmente y en lo que ahora afecta que los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora) con lo que es obvio que nos hallamos ante una ambigüedad (otra más) cometida por la propia entidad dominante que controla como tal la operación de emisión de este producto. Es obvio que esa información también debió darse y tampoco se dio como fue la norma a la vista de lo actuado, a pesar de que también forma parte de ese deber que habría de haber cumplido la entidad ahora demandada y que no cumplió, a pesar de la exquisitez que ahora quiere mostrarse en la aplicación de la normativa en la forma en que sustenta el resto de los motivos de recurso'.

Expone ese mismo criterio la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 13 de febrero de 2014 : ' Pues bien, entendemos que la decisión de la juzgadora de la primera instancia fue correcta, pues aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA , como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número 10 de la demanda en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Por otro lado, en el resumen o folleto aportado como documento número 14 de la demanda, vuelve a aparecer el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., haciendo ver la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'. Es más, en la propuesta de inversión que se acompaña por los actores como documento núm. 11 se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una ('sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid'). Todo ello incide en la idea de tratarse de una emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado. Por todo ello, consideramos acertada la resolución de la juzgadora de la primera instancia al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria formulada y por eso rechazamos también el motivo del recurso de apelación a tal efecto planteado'.

Compartimos los criterios expuestos, y añadimos que aunque se trate de encubrir la legitimación pasiva de la demandada en el entramado del grupo de sociedades en el que se integra, lo cierto es que actúan de manera coordinada al comercializar una de ellas (prestadora del servicio de inversión) el producto de la otra (emisora). De este modo, la prestadora del servicio es, además, una de las dos entidades colaboradoras y la garante del producto. Además, no queda claro si las participaciones preferentes son fondos propios de la emisora o de la garante.

No hay motivos para que Preferred intervenga en el proceso como litisconsorte principal. Con quien contrató la actora fue con Bankia que es quien le vendió las participaciones preferentes y esta entidad bancaria es la que ostenta la legitimación pasiva directa y única.

Las consecuencias derivadas de la eventual sentencia estimatoria de la demanda de nulidad frente a Bankia, podrá dar lugar a reintegros entre las partes. Pero no serán consecuencias directas entre la actora y la Caja Madrid Finance Preferred S.A., pues la condena no le afecta a esta entidad por lo que no se puede apreciar el debido litisconsorcio pasivo necesario. No es necesaria la presencia en el procedimiento de Caja Madrid Finance Preferred S.A., pues del mismo no se ejercita una acción directa con consecuencias independientes a esta entidad, sino las posibles consecuencias serian las internas entre Caja Madrid Finance Preferred S.A. y BANKIA.

TERCERO.- Antes de entrar, tenemos que decir las participaciones preferentes son un producto financiero complejo. Así resulta de los art. 2.1 h ) y 79 bis. 8 a) de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y la Directiva 2.009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2.009, por la que se modifican las Directivas 2.006/48/CE, 2.006/49/CE y 2.007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. Las Audiencias Provinciales también resaltan esa característica ( SAP de Alicante, Secc. 4ª, de 27 de septiembre de 2.012, rec. 383/2.012 , SAP de Córdoba, Secc. 1ª, de 30 enero de 2.013, rec. 303/2.012 , SAP de Asturias, Secc. 5ª, de 15 marzo de 2.013, rec. 65/2.013 , SAP de Pontevedra, Secc. 1ª, de 4 abril de 2.013, rec. 3438/2011 , SAP de Barcelona, Secc. 17ª, de 30 enero 2.014, rec. 216/20 .13, SAP de Valladolid, Secc. 3ª, de 14 marzo de 2.014, rec. 324/2.013 y SAP de Madrid, Secc. 18, de 27 marzo de 2.014, rec. 100/2014 , entre otras).

2. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11) de 17 de febrero de 2.015, dictada en el Recurso de apelación núm. 739/2.013 , dijo sobre las participaciones preferentes que la doctrina ha resaltado de este producto los siguientes aspectos:

'1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.'

La citada Sentencia también señaló que la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado que las participaciones preferentes 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

3. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9) de 12 de febrero de 2.015, dictada en el Recurso de apelación núm. 466/2.014 , señaló lo siguiente sobre las participaciones preferentes:

'Sobre el concepto y regulación de las participaciones preferentes, siguiendo la sentencia de 25 de junio de 2.014 de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid, recurso número 737/2.013 , podemos decir que:

«Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España)».

«Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1.985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2.003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2.011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2.009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2.009. Y Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito».

«a) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en6 España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

b) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

c) No otorgan a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

d) No confieren derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

e) Tienen carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuyen, por tanto, derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

f) Son de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

g) No disfrutan de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

h) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente».

Este último aspecto resulta trascendental en la comprensión del producto y en la solución del litigio. Dice la sentencia de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Vitoria de 1 de septiembre de 2.014, recurso número 182/2.014, consideraciones que asume esta Sala:

«En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo ' y 'complejo ' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2.012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2.012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2.013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De este modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados».

CUARTO.- Los motivos de fondo del recurso son: El hecho de que no se analiza la prueba en relación con el caso concreto de autos limitándose la sentencia de instancia a reproducir lo acordado, en otros Juzgados.

Entiende la demandada que solo hizo una función de intermediación y no realizo ningún asesoramiento, ni de gestión. También señala que proporciona a la actora toda la información precisa y oportuna acerca del producto que contrataron, así con que se realizo un test de conveniencia. La actora conocía esta clase de productos, tiene la formación adecuada para la firma de productos de inversión, y él tenía productos con características y riesgos similares a las participaciones preferentes.

Señalar que si en la resolución de instancia no se hace un análisis de la prueba practicada en este procedimiento, este defecto se salvara en esta instancia.

En cuanto al asesoramiento decir: El art. 4.4 Directiva 2.004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2.006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

Sin que conste dicha recomendación expresa por parte de la entidad demandada por otro lado, no se alega este deber de asesoramiento, sino el simple deber de información o lo dicho en la demanda solo se informo del producto que verdaderamente estaba contratando, que podían perder el dinero invertido. Luego en la presente demanda no se atribuye a la demandada que se le recomendó un producto sino que se le vendió un producto que no era explicado, en sus consecuencias, no se le dijo que el producto perteneciera a un mercado secundario y que depender de las oscilaciones del mismo. También existía una confianza en el personal de la entidad con la que siempre mantuvo relaciones la actora, siendo para ella sus gestores.

Por otro lado la actora no era una profesional de estos productos, e incluso el test de conveniencia no se le pregunta sobre el producto que está comprando sino por productos de renta fija, a los que no pertenecen las participaciones preferentes, en los que el interés depende de que el banco obtenga beneficios.

De la prueba practicada se llega a la conclusión de que lo vendido era un producto de alto riesgo de difícil compresión y que se adquirió por Dª. Camila , en la creencia de que tenía asegurado el capital invertido.

No resultando de estas actuaciones que la actora, supiera lo que contrataba, persona que por otro lado había sido conservadora en sus ahorros, pues no consta que contratara ningún producto de riesgo con anterioridad.

La Directiva 2.004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Directiva que no se cumplió por la demandada existiendo en consecuencia, por todo lo expuesto, un vicio de consentimiento que invalida la voluntad de la compradora lo que lleva a la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante, al verse desestimadas íntegramente sus pretensiones ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC art.394 EDL 2000/1977463 art.398 EDL 2000/1977463 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º.- Se desestima INTEGRAMENTE el interpuesto por la Procuradora Mª del Carmen Benítez López en nombre y representación de la entidad BANKIA contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2013 , dictada por el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas Juzgado de Gran Canaria, en los autos de Juicio Ordinario nº 457/2013 del que deriva el presente rollo y en consecuencia, se mantiene la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte demandada las costas de esta alzada, causadas por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/