Sentencia Civil Nº 233/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 126/2013 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000126/2013

NIG: 3500442120120001555

Resolución:Sentencia 000233/2015

IUP: LA2013000547

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000294/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Harinera Lanzaroteña S.A. Agustin Marquez Cabrera Bonifacio Villalobos Vega

Apelado Union Electrica de Canarias S.A. (Unelco) Ricardo Alcaide Diaz-llanos Ruth Miriam Arencibia Afonso

Apelante Serafina David Vidal Martínez Maria Emma Crespo Ferrandiz

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de mayo de dos mil quince;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 294/2012) seguidos a instancia de doña Serafina , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Emma Crespo Ferrándiz y asistida por el Letrado don David Vidal Martínez, contra: 1) la entidad mercantil HARINERA LANZAROTEÑA, S.A., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Bonifacio Villalobos Vega y asistida por el Letrado don Agustín Márquez Cabrera, y contra (2) la entidad mercantil ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., parte apelada, representada por la Procuradora doña Ruth Arencibia Afonso y defendida por el Letrado don Ricardo Alcalde Díaz Llanos; siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Gregorio Leal Bueso en nombre y representación de Serafina contra la entidad HARINERA LANZAROTEÑA, S.A. representada por la Procuradora Noelia Lemes Rodríguez y contra la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U (UNELCO-ENDESA), representada por la Procuradora Milagros Cabrera Pérez, absuelvo a las entidades demandadas de todos los pedimentos contra ellas formulados, todo ello con imposición de costas a la demandante».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 30 de octubre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 26 de enero de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar sentencia dado el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la actora una acción declarativa del dominio en relación a una determinada finca urbana inscrita a su nombre con el nº NUM000 en el Registro de la Propiedad de Arrecife y que pretende hacer coincidir superficialmente con la finca catastral nº NUM001 . Al propio tiempo manifiesta que sobre dicha finca la entidad eléctrica codemandada ha instalado una estación transformadora ejercitando acción reivindicatoria del terreno sobre el que se asienta pretendiendo la condena a dicha entidad a retirar o demoler la construcción y a reintegrar la posesión a la actora. La Sentencia de primera instancia desestimó en su integridad la demanda al considerar que la entidad eléctrica demandada había prescrito a su favor el dominio reivindicado. Frente a dicha resolución se alza la parte actora insistiendo en los hechos y pretensiones de su demandada alegando, dicho sea en síntesis, que ni puede excepcionarse la prescripción adquisitiva que, a su juicio, debe hacerse valer por vía de reconvención ni, en otro caso, concurren los requisitos para apreciar la procedencia de la usucapión del dominio invocado por tal codemandada demandada.

SEGUNDO.- No duda la Sala, de hecho comparte parte del alegato vertido en la alegación primera del recurso, ni de la dificultad probatoria que presenta el procedimiento, ni de la alta calidad del informe pericial emitido a instancia de la parte actora ni, en fin, del esfuerzo que ha debido realizar el letrado en la defensa de los derechos de su cliente, de igual parangón que el que ha debido realizar los letrados de las partes contrarias. Sin embargo, pese a ello, no puede reprocharse al Magistrado a quo el no haber entrado en el fondo del asunto por haber apreciado la excepción invocada de contrario relativa a la prescripción adquisitiva del terreno sobre el que se asienta la construcción de la estación transformadora eléctrica pues con ello se entra a conocer del fondo del asunto (no se resuelve por una cuestión formal) resolviendo que la propietaria del terreno discutido en reivindicación no es actualmente la actora sino la codemandada que prescribió a su favor el dominio para lo cual, obvio es, resulta del todo innecesario analizar la previa titularidad de la actora sobre la finca en cuestión. Por ello, aunque como se verá seguidamente la Sala no considera que haya existido prescripción del 'dominio' no resulta pertinente la pretensión de devolución de los autos al juzgado de origen para que se pronuncie sobre la 'verdadera titularidad de la superficie objeto de litigio' siendo que, primero, ya lo hizo aunque con resultado contrario al pretendido por la apelante (considera que la 'verdadera titularidad' corresponde a la codemandada) y, segundo, aunque se pudiera considerar - que no se puede - que el no haber entrado a analizar la titularidad de la actora fuera una infracción procesal de la sentencia (un vicio de incongruencia) la consecuencia sería no la devolución del procedimiento para nueva sentencia sino que la Sala resolviera la cuestión objeto del proceso conforme previene el art. 465.2 LEC ; que es lo que veremos se va a producir.

TERCERO.- Debe señalarse igualmente que consideramos, al igual que lo hace la mayoría de la doctrina menor de las Audiencias Provinciales, que la prescripción adquisitiva o usucapión puede hacerse valer como excepción en trámite de contestación a demanda (declarativa o reivindicatoria) sin necesidad de formular reconvención y ello al igual que en cualquier otro procedimiento reivindicatorio o declarativo en el que la parte contraria esgrimiera cualquier otro título adquisitivo prevalente al de la parte actora en que, tampoco, es necesario el ejercicio de acción reconvencional declarativa alguna.

En este mismo sentido la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, en Sentencia de 29 de marzo de 2006 (nº 116/2006, rec. 644/2005 ) razonó que: «SEGUNDO.- Considera la Sala que para la resolución del presente recurso conviene efectuar una serie de consideraciones previas, tanto de carácter fáctico como jurídico. La primera, que la usucapión puede hacerse valer por vía de acción y de excepción porque su peculiar efecto es la adquisición de un derecho ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1988 , por ejemplo), de manera que su carácter como prescripción -adquisitiva - le confiere también la naturaleza de excepción que puede oponerse si necesidad de formular reconvención explícita y que permite su análisis en el proceso como motivo de oposición a una acción reivindicatoria, criterio que por lo demás se sigue por las distintas Audiencias Provinciales (por ejemplo, sentencia de 18 de octubre de 1994 de la AP de Palencia, de 14 de enero de 1994 de la AP de Jaén, o de 18 de marzo de 2002 de la AP de Cádiz )». También la AP de Baleares, sec. 3ª, en Sentencia de 18 de enero de 2005 (nº 12/2005, rec. 595/2004 ) al decir que: «Señalar, por último, que la prescripción adquisitiva o usucapión no tiene que esgrimirse necesariamente a través de una demanda reconvencional, siendo numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que entran a conocer sobre la posible usucapión de los demandados opuesta en la contestación a una acción reivindicatoria -Sentencias de 19 de junio de 1984 , 2 de enero de 1988 , 18 de noviembre de 1996 , 11 de noviembre de 2002 , etc.-. Audiencia Provincial de Baleares, sec. 3ª, S 18-1-2005, nº 12/2005, rec. 595/2004» y la de Zamora, sec. 1ª, en Sentencia de 14 de enero de 2005 (nº 5/2005, rec. 385/2004): «(.) cabe perfectamente que ante el ejercicio de una acción reivindicatoria, el demandado oponga como excepción material la usucapión, como hecho excluyente de la acción ejercitada por el actor, sin necesidad de formular demanda reconvencional, lo que provocará que la sentencia que recaiga, aun cuando no puede pronunciarse en el fallo sobre la usucapión, pues no se ha formulado como reconvención, sí que puede estudiar si concurren los requisitos los requisitos de la usucapión y, si en efecto concurren, dictar sentencia absolutoria frente al demandado. - Este es el criterio seguido por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de fechas de 23 de enero , 5 de junio de y 10 de octubre y 7 de diciembre de 1988 , que en supuesto de títulos nobiliarios dicen expresamente:'... en el sentido de declarar que constituyendo la prescripción una excepción perentoria, para ser apreciada ha de ser aducida en la fase de alegaciones y sólo cabe admitirla cuando a quien beneficie la articule expresa y oportunamente, doctrina esta que, por tanto, obliga a descartar la eficacia de la prescripción cuando únicamente pudiera entenderse que ha sido alegada de manera encubierta o implícita... - Y en relación con la posibilidad de alegar la excepción perentoria de usucapión frente al ejercicio de una acción reivindicatoria son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que entran a conocer sobre la posible usucapión de los demandados opuesta en la contestación a una acción reivindicatoria.; así, SS. T. S. 19-6-1984, 2-12-1998, 18-11-1996 y 11-11-2002»

CUARTO.- En relación a la prescripción adquisitiva la parte actora sostiene que la codemandada Endesa carecer de los requisitos de 'buena fe', 'justo título' a efectos de la prescripción ordinaria e igualmente, en otro caso a efectos de la extraordinaria que su posesión no es a título de 'dueño'.

No se discute en el recurso y ello ha sido reconocido en la sentencia apelada que en el año 1978 la entidad codemandada Harinera Lanzaroteña SA [en adelante HARINERA] 'cedió' a UNELCO (Unión Eléctrica de Canarias SA) - hoy Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. [en adelante ENDESA]- el espacio de terreno aquí objeto de reivindicación con la finalidad de que se construyera e instalara una estación transformadora. Conforme reseña el documento nº 3 de la contestación presentado por dicha entidad (vid. folio 437 y siguientes de las actuaciones) la mercantil HARINERA y la entidad Imbelvasa precisaban de suministro eléctrico (en total de 150 KVA), la primera para una industria de harinas (que como veremos se halla en las proximidades del terreno litigioso) y la otra para un edificio de nueva construcción, por lo que con la finalidad de que se construyera una estación transformadora que permitiera el suministro eléctrico que precisaban ambas entidades efectuaron aportaciones económicas (600.000 ptas. y 300.000 ptas respectivamente; vid doc. nos 4 y 5; folios 468 y 469) y, además, la mercantil HARINERA, atribuyéndose el dominio, 'cedió' a ENDESA el terreno preciso para la construcción de instalación.

Consideramos que ENDESA desde el momento de la 'cesión' ha poseído con justo título (la propia cesión o acuerdo de entrega de la posesión con la finalidad de que se construyera la estación que facilitaría el suministro a la cedente) y con buena fe (ignoraba si quien le 'cedió' pudiera no ser dueño del solar - art. 1950 CC ) por lo que consideramos que procedió a la usucapión ordinaria al transcurrir el plazo previsto en el art. 1957 CC siendo que tal posesión ha sido además, pública, pacífica y no interrumpida - elementos de la usucapión que no son siquiera discutidos en el recurso.

El problema se mantiene en relación al 'concepto' en que posee y más concretamente si ha sido en concepto 'de dueño' o lo ha sido en otro distinto. Ninguna prueba justifica que hubiera existido acuerdo de transmisión del dominio por parte de HARINERA simplemente consta que se 'cedió' el solar (no el dominio del solar) y con la finalidad de levantarse la referida instalación. En suma, lo que HARINERA hizo fue consentir que sobre el terreno que reputaba de su propiedad pudiera construir la estación transformadora la entidad ENDESA, en suma, lo que otorgó fue un derecho de superficie (que constituye una excepción al principio 'aedificium solo cedit' consagrado en el artículo 358 del Código Civil ) que permite a quien no es dueño del terreno construir sobre el mismo siendo propietario de lo construido sin serlo del suelo y sin que pueda el duelo del suelo ejercitar los derechos de accesión inmobiliaria. Ello resulta no sólo de la ausencia de prueba efectiva sobre la transmisión del 'dominio' sino de los propios actos posteriores tanto de la 'cedente' (del terreno) como de la 'cedida'.

En efecto, aunque con notoria contradicción en relación a lo manifestado por HARINERA en la contestación al recurso de contrario (en el que viene a afirmar que la 'cesión' del terreno fue transmisión del dominio) en la contestación a la demanda afirmó que la parcela catastral (referenciada en el primero de estos fundamentos) 'figura nuevamente inscrita a favor de Harinera, ya que ésta, al tener constancia del cambio de titularidad producido, realizó las alegaciones ante el Catastro para lograr que volviera a figurar a su nombre, como así fue'. Siendo así es obvio que la codemandada HARINERA pese a dicha 'cesión' siempre se ha considerado 'propietaria' del solar. Así lo expuso expresamente dicha mercantil en el expediente catastral - vid. documento nº 9 de la demanda - y más concretamente en el hecho sexto de su escrito de alegaciones (vid. folio 297 de las actuaciones) no obstante haber reconocido que sobre dicha parcela ENDESA (antes Unelco) 'puso el transformador de electricidad ya mencionado (vid. hecho cuarto del mencionado escrito; folio 295 de las actuaciones). No tendría sentido pretender o mantener la inscripción catastral a su nombre, con las consecuencias fiscales que ello conlleva, si considerase que el dominio del solar perteneciera a tercera persona.

Por su parte la entidad ENDESA igualmente tiene constancia de la carencia de título de 'dominio' en relación al solar sobre el que tiene construida la estación eléctrica (de su propiedad, lo que nadie discute) como resulta del hecho de que a la pretensión de desinstalación requerida por la actora fuera asumida - con condiciones - por la referida entidad (ver documento nº 12 de la demanda). ENDESA, como resulta del mencionado documento dirigido a la actora en contestación a una previa solicitud 'no tiene inconveniente en que se traslade' la estación eléctrica siempre que 'conservando la titularidad de la instalación' la actora asumiera los correspondientes costes y trabajos necesarios. De dicho documento se infiere que la demandada ENDESA reconoce no ser propietaria del terreno sobre el que se asienta su instalación si bien que, por ostentar derecho sobre lo construido, no tiene inconveniente en que se reinstale (sin cargo por su parte) en otro lugar. Ningún propietario de un terreno accedería a retirar lo construido sobre él perdiendo su dominio (del suelo) con la simple contraprestación de no sufrir gastos por el traslado de lo construido a otro lugar idóneo.

Por todo ello, aun en el supuesto de que se estimara la acción declarativa del dominio ejercitada por la actora en modo alguno cabría estimar la acción reivindicatoria al ostentar la demandada ENDESA justo título (que en todo caso hubiera adquirido por prescripción ordinaria) para, en concepto de superficiario, poseer la finca (en la parte por ella ocupada con la instalación) objeto de procedimiento.

QUINTO.- Consecuencia de todo lo anterior es que procede analizar si la actora, tal y como pretende, es o no propietaria del bien objeto de procedimiento al no haber sido adquirido por usucapión por parte de la entidad ENDESA ni haber pretendido la otra codemandada, HARINERA, su dominio por dicho título prescriptivo [podía - lo que no ha hecho - mantener la usucapión por tenencia de la posesión mediata, a través de ENDESA, de la finca litigiosa; alegación inexistente, por lo que nada al respecto podemos resolver] la cual ha sustentado su oposición en que es propietaria de la finca litigiosa, en la superficie ocupada por la entidad ENDESA, al formar parte de la finca registral de su propiedad: la nº NUM002 .

SEXTO.- Esta Sala, tras la valoración del conjunto de la prueba practicada y teniendo en especial consideración la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora por el perito - arquitecto técnico - don Arcadio incorporado a los autos bajo el nº 6 de la documental de la demanda (folios 107 y siguientes de las actuaciones) [teniendo en cuenta las rectificaciones de detalle -erratas aclaradas -, aclaraciones y explicaciones dadas en el acto del juicio; vid. DVD nº 3] considera acreditado, como ahora se razonará, que la finca litigiosa con el espacio de terreno ocupado por la instalación eléctrica efectivamente es propiedad de la actora al estar integrado en la finca inscrita a su nombre con el nº NUM000 en el Registro de la Propiedad de Arrecife.

Resulta de capital importancia el documento nº 4 de la demanda: Protocolización de los bienes quedados al fallecimiento de don Eusebio y de doña Custodia practicada en escritura pública de 7 de noviembre de 1945 y ordenada por Auto del Juzgado de Arrecife de fecha 27 de octubre de dicho año (folios 46 y siguientes de las actuaciones). Su importancia radica en que tanto la finca de la actora (la registral NUM000 ) como la de de la demandada (la nº NUM002 ) pertenecieron a dichos causantes formando parte de la masa hereditaria.

En dicha escritura, además de otros bienes, se relacionó bajo el nº 10 del inventario (vid. folio 33 y sig. del cuaderno; 79 de las actuaciones) 'un terreno o solar denominado DIRECCION000 , en esta Ciudad, con una superficie aproximada de mil quinientos metros cuadrados. Todo él murado con una puerta a la calle y otra para terreno donde se encuentran unos aljibes a los que sirve de acogida; y linda hoy, al naciente o frontis con CALLE000 ; al Poniente o espalda con don Pedro Miguel y don Roman ; al Norte o derecha entrando con don Alexander y don Roman ; y al Sur o izquierda con solar y aljibes de esta testamentaría'. Dicha finca fue adjudicada en pago de su haber hereditario a doña Jacinta y es la finca registral nº NUM002 practicando, seguidamente, la inscripción tercera. La referida heredera vendió la citada finca (y otras más) a doña Trinidad (causando la inscripción cuarta) quien, a su vez, aportó dicha finca en pago de parte de las acciones suscritas a la entidad mercantil HARINERA. Así resulta de la certificación aportada junto al anexo que como 'documento 02' se incorpora en el referido informe pericial; vid. folio 177 y siguientes de las actuaciones). Adviértase, además que ya en la inscripción sexta (declaración de obra nueva) se hizo constar como linde, por lo que aquí interesa, por la izquierda (Sur): solar y aljibes de herederos de don Eusebio y doña Custodia , hoy la proyectada PLAZA000 a continuación de la CALLE001 .

Igualmente se relacionaron bajo los nos 6 (hoja 25 de la testamentaría; folio 71 de las actuaciones), 7 (folio 76 de las actuaciones) , 8 (folio 77) y 9 (folio 78) una serie de casas, con patios, que formaban parte de una finca registral, la nº NUM003 (así lo explica el propio cuaderno particional; vid. folio 73 vuelto), finca registral que, además de dichas cuatro casas, integraba la finca relacionada en el nº NUM004 de dicho inventario.

Conforme resulta de dicha escritura particional, mediante escritura pública de 30 de mayo de 1903 «don Blas vendió a don Eusebio un terreno o solar llamado ' DIRECCION000 ' de que tratamos al ocuparnos de la finca número diez de este inventario o cuerpo general de bienes. .-Por la propia escritura, el mismo señor Blas vendió a don Eusebio una porción que le correspondía en la finca en que están los referidos aljibes que reciben sus aguas de la DIRECCION000 , que les sirve de acogida. . que linda al Naciente con camino; al Norte con la DIRECCION000 que sirve de acogidas al aljibe; al Poniente con tierras de herederos de don Melchor y al Sur con camino. Se inscribió al folio NUM005 del tomo NUM006 , libro NUM007 de Arrecife, finca número NUM008 , inscripción NUM009 . No se expresa en el título ni en la inscripción la cabida total de esa finca, pero era de trescientos uno metros cuadrados (.). Por otra escritura de 29 de julio de 1907 . el don Eusebio adquirió por compra a don Argimiro . las nueve décimas partes de la mitad de una finca (diciendo que la décima parte de esa mitad era de don Eulalio ), que en su totalidad se describe como solar situado en esta ciudad de quince varas cuadradas aproximadamente . por lo que nosotros decimos que esa cabida es de los dichos trescientos uno metros cuadrados en la calle de CALLE001 , con dos aljibes, uno de ellos sin terminar, que linda al Naciente con dicha calle; por el Norte con la DIRECCION000 , por el Sur con propiedad de don Mario y por el Poniente con la de don Teofilo . Se dice en la escritura que el dueño de la otra mitad de esa finca es don Eusebio . Se inscribió en el folio NUM010 del tomo NUM011 , libro NUM012 de Arrecife, finca número NUM003 inscripción NUM013 . . aunque en el registro figuren como dos fincas se trata de una sola, consistente en solar sito en esta ciudad, de cabida de trescientos uno metros cuadrados, con dos aljibes, que linda, por el Norte o espalada con la DIRECCION000 que sirve de acogida a dichos aljibes, por el Naciente o derecha por lo que era camino o CALLE001 y hoy en esta parte con CALLE000 ; por el Poniente, antes con tierra de herederos de don Melchor y don Teofilo , después con don Pascual ; y por el Sur o frontis, antes con propiedad de don Mario y camino y hoy con CALLE002 .».

Fácilmente se comprueba que la finca particional nº NUM014 (hoy FINCA000 ) colindaba por el Sur con la registral nº NUM003 expuesta en el anterior párrafo lindando a su vez ambas por el rumbo este o naciente con la CALLE000 .

Como dijimos, de la finca registral nº NUM003 se segregaron (sin reflejo registral en dicha finca) las fincas relacionadas en la partición bajo los nos 6, 7, 8 y 9 quedando un resto que configuró la nº 11 del cuaderno particional.

La finca inventariada con el nº 6 (folio 71 de las actuaciones) se describía como casa situada en la CALLE002 de esta Ciudad que ocupa una superficie de cincuenta y seis metros cuadrados con veintiséis centímetros (56,26 m2) según registro fiscal y consta de cuatro habitaciones y patio, lindando al Naciente o derecha entrando con CALLE000 , al Poniente o izquierda con casa y solar de esta testamentaría; al Sur o frontis con CALLE002 (en parte que antes era CALLE001 ); y al Norte o espalda con resto del solar en que esta finca ha sido edificada, donde se encuentran unos aljibes que reciben agua de sus acogidas llamadas DIRECCION000 '. Esta finca fue adjudicada en la testamentaría a doña Jacinta (folio 95).

La finca inventariada bajo el nº 7 (folio 76 de las actuaciones) se describe como 'casa en la CALLE002 de esta ciudad (antes CALLE001 ) de dos habitaciones, patio y cocina, que ocupa una superficie (según el registro Fiscal) de cuarenta y seis metros cuadrados y cincuenta y seis centímetros cuadrados (46,56 m2) y linda al Naciente o derecha entrando con la casa anterior de esta cuerpo de bienes perteneciente a esta testamentaría; al Poniente o izquierda con la otra casa de este cuerpo de bienes y testamentaría, que indicaremos con el número siguiente a la presente; por el Norte o espalda, con resto del solar en que esta finca ha sido edificada, donde se encuentran unos aljibes, que tienen como acogida la DIRECCION000 , y por el Sur o frontis la calle de su situación'. esta finca fue adjudicada a don Juan Carlos (vid. folio 100 de las actuaciones). Esta finca tras la compra que efectuó doña Celia a don Juan Carlos en fecha 28 de febrero de 1953 causó inscripción bajo el nº NUM015 [por segregación de la registral NUM003 según recoge la inscripción] (vid. certificación obrante al folio 207). Sobre dicha finca se procedió a la declaración de una obra nueva adecuándose los lindes (téngase en cuenta que se ejecutó en el rumbo norte de la registral NUM003 y sur de la NUM002 lo que actualmente es la CALLE001 que discurre hacia el poniente desde la CALLE000 hasta la PLAZA000 ) describiéndose como edificio de cuatro plantas con acceso mediante un chaflán por la CALLE001 con una superficie en planta de 55,80 m2 . linda, mirando desde la CALLE001 : Frente CALLE001 ; fondo CALLE002 ; derecha Unelco y herederos de Jacinta ; e izquierda CALLE002 . Adviértase que en esta descripción ya se ha hecho desaparecer la finca inventariada con el nº 6 tras el ensanchado la vías públicas. Adviértase igualmente que ya se hace constar como linde (derecha entrando; esto es por el poniente) a 'Unelco' y herederos de Jacinta , esto es la finca litigiosa que, como se verá es la inventariada bajo el nº 8 del tan mencionado cuaderno particional. Actualmente es la finca catastral nº NUM016 (vid. folio 593 de las actuaciones) con una superficie de suelo de 70 m2

La finca inventariada bajo el nº 8 (folio 77 de las actuaciones) se describe como casa en la CALLE002 de esta ciudad, compuesta de una habitación, patio y cocina, que ocupa una superficie según Registro Fiscal de cuarenta y seis metros cincuenta y seis centímetros cuadrados (46,56 m2) y linda al Naciente o derecha entrando con la casa anterior de este cuerpo de bienes perteneciente a esta testamentaría; al Poniente o izquierda con la otra casa de este cuerpo de bienes y testamentaría que indicaremos con el número siguiente al de la presente; por el Norte o espalda con el resto del solar en que está edificada donde se encuentran unos aljibes que tienen como acogida la DIRECCION000 y por el Sur o frontis con la calle de situación. Esta finca fue adjudicada a don Juan Carlos (vid. folio 99) y en la actualidad es propiedad de la actora por compraventa otorgada en escritura pública de 24/11/2004 (documento nº 1ª de la demanda) e inscrita a su nombre en el registro bajo el nº NUM000 .

La finca inventariada bajo el nº 9 (folio 78 de las actuaciones) se describe como casa situada en la CALLE002 , antes CALLE001 , de dos habitaciones, patio y cocina que ocupa una superficie, según el registro fiscal, de setenta y un metro, once centímetros cuadrados (71,11 NUM009 ) y linda por el Sur o frontis con calle de su situación; por el Norte o espalda con el resto del solar en que esta finca ha sido edificada, donde se encuentran los aljibes que tiene como acogida la DIRECCION000 ; por el Naciente o derecha entrando, con la finca número ocho de este cuerpo de bienes de esta testamentaría, que se ha descrito y por el Poniente o izquierda con don Pascual . Esta finca fue adjudicada en la partición a don Andrés (ver 97 vuelto) e inscrita inicialmente como finca independiente bajo el nº NUM017 (folio 205 de las actuaciones) tras la venta efectuada por don Eliseo ' (en la descripción registral de la finca se dice que le pertenecía por herencia de su abuelo don Eusebio en escritura de 7 de noviembre de 1945) a favor de don Oscar y esposa doña Florencia . En la descripción registral se dice que según reciente medición la cabida solo es de 45 m2 y además se adecuan los lindes, pasando a ser los siguientes: al frente o Este con la calle expresada [ CALLE002 ]; por el Norte o derecha con casa de herederos de Eusebio , hoy don Casimiro ; izquierda o Sur don Pascual , hoy don Oscar ; y espalda u Oeste con DIRECCION000 , hoy Felipe . En nota marginal se recoge una agrupación haciéndose constar que esta finca y otras dos más pasarán a formar parte de la finca 9.522. En efecto, como consta en la certificación obrante al folio 198 de las actuaciones la finca registral se conformó por la agrupación de dicha NUM017 así como por las nos NUM018 y NUM019 dando lugar a una finca que se describe como 'solar en la CALLE002 , BARRIO000 , término municipal de Arrecife, con una superficie de trescientos treinta metros sesenta y cuatro decímetros cuadrados. Linda: Este o frente la calle de su situación; Oeste o espalda con PLAZA000 '; Norte don Jesús Manuel [que es el padre de la actora] y Harinera de Lanzarote y Sur doña Purificacion . Finalmente esta finca de agrupación (la NUM020 ) sufrió una división en dos fincas independientes, según resulta de su nota marginal: la NUM021 y la NUM022 . La NUM022 (certificación obrante al folio 196 de las actuaciones) se corresponde exactamente con la primitiva NUM017 si bien, por lo que aquí interesa, se expresó que el linde Norte era con don Jesús Manuel y Harinera de Lanzarote.

Finalmente, la finca inventariada con el nº 11 del cuaderno particional, se describe como 'un trozo de solar de cabida de ochenta metros cincuenta y un centímetros cuadrados (80,51 m2), en el que se encuentran enclavados dos aljibes, situado en esta Ciudad junto a la llamada DIRECCION000 , que linda; por el Norte o frontis, pues por el que tiene la entrada, con la citada DIRECCION000 , que sirve de acogida a los aljibes; por el Poniente o derecha entrando con solar de don Pedro Miguel y don Roman ; por el Naciente o izquierda, con casa y solar de esta testamentaría y por el Sur o espalda también con casa de esta testamentaría. Esta finca es resto de la total agrupada de trescientos un metros cuadrados, después de segregarle los doscientos veinte metros cuadrados con cuarenta y nueve centímetros cuadrados que ocupan las casas distinguidas con los números seis al nueve inclusive de este cuerpo de bienes .'. Es el resto, por ello, de la finca registral nº NUM003 y fue adjudicada a doña Jacinta (ver folio 96 de las actuaciones).

SÉPTIMO.- Conforme a todo lo anterior no alberga duda alguna la Sala de que la finca de la demandada HARINERA (finca nº NUM014 del inventario; registral NUM002 ) no podía lindar, en modo alguno, con la finca de la actora (la nº 8 del inventario) como tampoco podía lindar con las nos 6, 7 y 9 pues todas estas 'cuatro casitas' lindaban por su norte con el resto de la finca registral nº NUM003 de la que formaban parte y que pasó a formar, en dicha partición, la finca nº 11 del inventario de bienes, finca esta con la que lindaba, por el Sur, la finca nº 10 del inventario. Por tanto, al existir entre la finca de la actora: la nº 8 del inventario y la de la demandada: la nº NUM014 el resto que conformó la nº NUM004 lógico es concluir que el espacio de terreno litigioso donde se asienta la estación transformadora de ENDESA, que no hay duda, colinda físicamente con la finca propiedad de la actora en la zona construida del garaje, o pertenece a esta última finca - que es lo que sostiene la parte actora - o, en otro caso, al resto de la finca inventariada nº NUM004 , pero nunca a la número NUM014 . Tal es así que, como ya hicimos constar en el fundamento anterior en la declaración de obra nueva de la fábrica de HARINERA se hizo constar en la inscripción sexta (declaración de obra nueva) como linde izquierdo (Sur): solar y aljibes de herederos de don Eusebio y doña Custodia , hoy la proyectada PLAZA000 a continuación de la CALLE001 .

Cae así por tierra el informe pericial presentado por la codemandada HARINERA (folios 542 y siguientes de las actuaciones) el cual no ha tenido en cuenta el origen común de todas las fincas anteriormente señaladas y las segregaciones efectuadas siendo que el mero hecho de que en algunas de las fincas colindantes se exprese como linde a HARINERA o a Unelco (ENDESA) no puede suponer más que una referencia puramente descriptiva en relación a la colindancia efectiva de dichas fincas con la realidad de que existe un terreno ocupado por ENDESA sin que de ello puede necesariamente concluirse la titularidad del colindante a que refieren.

El perito Sr. Felipe explicó en el acto de la vista que, a su juicio, la finca inventariada nº 11 (resto de la registral NUM003 ) desapareció al ser ejecutada la CALLE001 (que va desde la CALLE000 a la PLAZA000 ) pues 'prácticamente coincide su superficie' (que eran dichos 80,51 m2). Ciertamente adujo también que la superficie de la finca pretendida por la actora (la ocupada por ella con la construcción del garaje: 26 m2 y el espacio ocupado por ENDESA: 28 m2 según resulta de la medición obrante al folio 269 de las actuaciones, con la que se muestra conforme incluso el perito de la demandada; vid. observación b; folio 549) ascendía a 58 m2 [lo que supone un evidente error de cálculo pues realmente serían 54 m2] y excede de la superficie de la finca nº 8 del inventario (46,56 m2) al haber tomado por la parte de atrás (norte) parte del resto de la registral NUM003 (nº 11 del inventario) posiblemente tras hacerse desaparecer los antiguos muros de ambas fincas para hacer la CALLE001 y rehacerlos con la alineación de la nueva calle (min. 42:21 - DVD 3).

Fácilmente se comprueba que si sobre la superficie real de la parcela objeto de procedimiento - registral NUM000 - : 54 m2 (y no los 58 que expresa erróneamente el plano de acotación mencionado y el propio Catastro) restamos la superficie expresada en el inventario del que arranca la finca (la nº 8): 46,56 m2, la diferencia de cabida sería de tan sólo 7,44 m2 esto es una pequeña superficie que no integra siquiera el 16% de la superficie escriturada en el título originario. Por ello, tampoco hay duda alguna de que la estación transformadora está ocupando terrenos propiedad de la actora (al menos 20,56 m2, diferencia entre la superficie sobre la que se asienta: 28 m2 y dichos 7,44 m2 de exceso).

No obstante tales cálculos matemáticos, consideramos que la integridad de la parcela, es decir, tanto la superficie del garaje (26 m2) como la superficie de la estación transformadora (28 m2) - y no sólo los 20,56 m2 que restarían para completar junto al garaje la superficie expresada en el inventario - pertenece a la misma finca y por ello a la actora por cuanto la diferencia de cabida (real y escrituraria) es mínima y bien pudiera haber existido un error de medición. Los errores en mediciones superficiales no son infrecuentes y buena muestra de ello es el propio informe pericial de la propia actora que, pese a su rigor, incurre en el error de considerar la superficie en 58,00 m2 cuando la distribuye en dos únicas zonas de 26 y 28 m2, lo que, como dijimos arroja una superficie de 54 m2. Además, téngase en cuenta que la finca es cuadrilátero irregular (casi trapezoidal) siendo la línea (lado) perimetral de la finca con la CALLE001 de 6,36 metros y la de la CALLE002 de 5,50 metros y aunque no se expresa la longitud en los lados de los lindes este y oeste se observa que no son iguales [bien pudiera ser, según los cálculos efectuados por el magistrado Ponente sobre la base del referido plano del folio 269, la del linde Este de poco más de 9 metros y la del Oeste de prácticamente 12] por lo que bastaría un pequeño error en las mediciones de los laterales para producir tal escasa diferencia superficial (máxime si se tiene en cuenta que para hallar el área del polígono habría que efectuar su triangulación, medir cada uno de los cuatro triángulos resultantes y buscar su área). Si a ello añadimos que la finca es una unidad integral y que no podría coexistir una finca urbana de 7,44 m2 consideramos, como ya hemos dicho, que la totalidad de la superficie ocupada por la estación transformadora pertenece a la finca objeto de procedimiento cuya titularidad es pretendida por la actora.

Procede, por ello, la estimación parcial de la demanda dando lugar a la acción declarativa ejercitada.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente la demanda no ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia conforme a las previsiones del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como tampoco procede, dada su estimación, imponerlas en el recurso de apelación de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Serafina contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arrecife de fecha 30 de octubre de 2012 en los autos de Juicio Ordinario nº 294/2012, revocando dicha resolución y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda y declaramos que la referida actora es dueña y legítima propietaria de la finca registral NUM000 del registro de la propiedad de Arrecife cuya descripción es: URBANA.- REFERENCIA CATASTRAL: NUM001 . SOLAR en la CALLE002 , número NUM012 de gobierno, en el término de Arrecife. Tiene una superficie de cincuenta y ocho metros cuadrados, dentro del mismo se encuentra una edificación diáfana consistente en un garaje que ocupa una superficie de solar de veintiséis metros cuadrados, siendo esta la superficie construida. Linderos: frente, CALLE002 .; fondo, CALLE001 , nº NUM024 ; derecha, Finca de Refer. Catastral NUM016 ; izquierda, Finca de Refern. Catastral NUM023 , condenando a la entidad mercantil Harinera Lanzaroteña, S.A. y a la mercantil Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. a estar y pasar por la anterior declaración. Se desestiman las restantes pretensiones reivindicatorias ejercitadas, todo ello sin hacer en ninguna de ambas instancias expreso pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.