Sentencia Civil Nº 233/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 124/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-14/002180
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2014/0002180
A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 124/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 221/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Sonia
Procurador/a/ Prokuradorea:JUNE ASTOBIETA VALLE
Abogado/a / Abokatua: GLORIA GONZALEZ IZA
Recurrido/a / Errekurritua: FISCALIA PROVINCIAL DE BIZKAIA y Pedro Miguel
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA FERRERO PEREIRA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA BEGOÑA MARLASCA ROLLAN
S E N T E N C I A Nº 233/2015
ILMAS. SRAS.
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de abril de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por las
Ilmas. Sras. Magistradas, los presentes autos de MEDIDAS HIJOS NO MATRIMONIALES CONTENCIOSO
Nº 221/2014, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Baracaldo y seguidos entre partes:
Como parte recurrente Dª Sonia representada por la Procuradora Sra. Astobieta Valle y dirigida por
la Letrada Sra. Gloria González Iza.
Como parte recurrida que se opone al recurso D. Pedro Miguel representada por la Procuradora Sra.
Ferrero Pereira y dirigida por la Letrada Sra. Mª Begoña Marlaska Rollán.

Y siendo parte EL MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 12 de noviembre de 2014 y el Auto complementado de fecha 15 de diciembre de 2014 son del tenor literal siguiente: Fallo de la sentencia: 'FALLO:Que estimando en parte la demanda formulada por DON Pedro Miguel , contra DOÑA Sonia , debo aprobar las siguientes medidas que regularán las relaciones de las partes con sus hija menor Delia : A) La atribución de la guarda y custodia de la hija, a su madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores, estableciéndose el siguiente régimen de estancias y comunicaciones: Hasta los tres años de edad: martes , jueves desde la salida del aula de dos años o si no fuera lectivo desde las doce horas, hasta las ocho de la tarde y domingos de doce a ocho de la tarde. Sin pernoctas y manteniendo dicho régimen en los períodos de vacaciones escolares.

Desde los tres hasta los cinco años: martes y jueves desde la salida del colegio o en su defecto desde las cinco a ocho de la tarde y fines de semana alternos desde el sábado a las once horas hasta el domingo a las veinte horas, así como mitad de vacaciones escolares, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares y dividiéndose las vacaciones de verano en cuatro períodos quincenales alternativos (1 a 15 de julio, 15 a 31 de julio, 1 a 15 de agosto y 15 a 31 de agosto).

A partir de los cinco años: martes y jueves de cinco a ocho de la tarde y fines de semana alternos desde el viernes a las cinco o a la salida del colegio hasta el domingo a las veinte horas, así como mitad de vacaciones escolares, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares y dividiéndose las vacaciones de verano en cuatro períodos quincenales alternativos (1 a 15 de julio, 15 a 31 de julio, 1 a 15 de agosto y 15 a 31 de agosto).

B).- Establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y en favor de la hija, de 300 euros mensuales, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la presente resolución.

C) Los gastos extraordinarios de la hija menor, en los términos consignados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tenga carácter urgente deberán ser consentidos por ambos, estimándose prestado tácitamente el mismo, de no formularse objeción expresa en los 10 días siguientes a la comunicación fehaciente realizada por el contrario, expresiva del gasto que pretende ser asumido, su carácter necesario, y el importe del mismo, con los documentos correspondientes; y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia.

Parte dispositiva del auto: 'PARTE DISPOSITIVA: DECIDO : Completar la sentencia de doce de noviembre de 2014 , en el siguiente sentido: Se añade un último párrafo en el punto A) del fallo señalando que el régimen de visitas señalado se condiciona a la adecuada adhesión de Pedro Miguel al tratamiento terapéutico y farmacológico, así como al mantenimiento de su abstinencia del consumo de tóxicos.



SEGUNDO. - Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 124/15 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, y el auto que la aclara que establece determinadas medidas reguladoras de la relación paterno filial entre D. Pedro Miguel y la menor Delia , se alza la demandada que postula la revocación de la resolución recurrida en el particular referentes al régimen de visitas, por considerarlo excesivamente amplio, y su sustitución por otro que no incluya pernoctas ni estancias de la hija con el padre en periodos vacacionales al menos hasta que la menor cumpla cinco años.



SEGUNDO.- Como se ya se ha dicho en resoluciones anteriores todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor, por consiguiente, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores. Y también se ha dicho en recursos en los que se cuestionaba por el custodio el derecho de visitas concedido al otro progenitor (vid ST. 5 Dic. 2011 , RA 129/11, entre otras) que en el caso de no aprecidarse la concurrencia circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas ( art. 94 CC inciso segundo), debe establecerse un régimen de vistas que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial, pues siendo el derecho de visitas un derecho que se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores es a la vez una obligación de éste para con los hijos, que son quienes más se benefician del mismo ya que el contacto con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social.

Y bajo este prisma, la decisión adoptada por la Juzgadora 'a quo' resulta plenamente justificada, sin que se aprecien razones de índole objetiva que justifiquen la sustitución de la decisión adoptada por el Juez de instancia por la postulada por la recurrente.

D. Pedro Miguel ha demostrado estar capacitado para el cuidado de la menor pues durante la convivencia, teniendo diagnosticadas la misma enfermedad psíquicas- trastorno bipolar- (se plantea la duda de trastorno paranoide)- por la que sigue tratamiento que actualmente y el síndrome de dependencia de alcohol y cocaína, tóxicos de los que esta abstinente antes del nacimiento de la menor Delia ( desde el año 2012), se encargó de la menor Delia casí en la misma medida que su mujer.

En el informe del CSM de Ortuella se señala que aunque el diagnostico de la enfermedad es de peso, D. Pedro Miguel ' tiene muy buena conciencia de la enfermedad, lo que se traduce en que toma de manera adecuada el tratamiento para estabilizar el animo, para controlar la ansiedad y la suspicacia y el disulfitran como aversivo para prevenir recaidas en el consumo de alcohol y con ello de la cocaína', que acuede a todas las consultas y toma todas las precauciones necesarias para evitar recaidas. De otra parte, la sentencia condiciona el mantenimiento del régimen de visitas al seguimiento del tratamiento terapéutico farmacológico y a la abstinencia.

Por último, D. Pedro Miguel vive con sus padres desde que se produjo la ruptura de la relación y cuenta con el apoyo de su madre para el cuidado de la menor.

Así, las cosas no se aprecia la posibilidad de causación de perjuicio a la menor por la pernocta bajo guarda del padre en el domicilio de los abuelos paternos.

Por tanto, el régimen de visitas se mantiene inmodificado.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC se imponen a la recurrente las costas las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo su Constitución.

Fallo

C) Los gastos extraordinarios de la hija menor, en los términos consignados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tenga carácter urgente deberán ser consentidos por ambos, estimándose prestado tácitamente el mismo, de no formularse objeción expresa en los 10 días siguientes a la comunicación fehaciente realizada por el contrario, expresiva del gasto que pretende ser asumido, su carácter necesario, y el importe del mismo, con los documentos correspondientes; y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia.

Parte dispositiva del auto: 'PARTE DISPOSITIVA: DECIDO : Completar la sentencia de doce de noviembre de 2014 , en el siguiente sentido: Se añade un último párrafo en el punto A) del fallo señalando que el régimen de visitas señalado se condiciona a la adecuada adhesión de Pedro Miguel al tratamiento terapéutico y farmacológico, así como al mantenimiento de su abstinencia del consumo de tóxicos.



SEGUNDO. - Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 124/15 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, y el auto que la aclara que establece determinadas medidas reguladoras de la relación paterno filial entre D. Pedro Miguel y la menor Delia , se alza la demandada que postula la revocación de la resolución recurrida en el particular referentes al régimen de visitas, por considerarlo excesivamente amplio, y su sustitución por otro que no incluya pernoctas ni estancias de la hija con el padre en periodos vacacionales al menos hasta que la menor cumpla cinco años.



SEGUNDO.- Como se ya se ha dicho en resoluciones anteriores todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor, por consiguiente, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores. Y también se ha dicho en recursos en los que se cuestionaba por el custodio el derecho de visitas concedido al otro progenitor (vid ST. 5 Dic. 2011 , RA 129/11, entre otras) que en el caso de no aprecidarse la concurrencia circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas ( art. 94 CC inciso segundo), debe establecerse un régimen de vistas que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial, pues siendo el derecho de visitas un derecho que se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores es a la vez una obligación de éste para con los hijos, que son quienes más se benefician del mismo ya que el contacto con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social.

Y bajo este prisma, la decisión adoptada por la Juzgadora 'a quo' resulta plenamente justificada, sin que se aprecien razones de índole objetiva que justifiquen la sustitución de la decisión adoptada por el Juez de instancia por la postulada por la recurrente.

D. Pedro Miguel ha demostrado estar capacitado para el cuidado de la menor pues durante la convivencia, teniendo diagnosticadas la misma enfermedad psíquicas- trastorno bipolar- (se plantea la duda de trastorno paranoide)- por la que sigue tratamiento que actualmente y el síndrome de dependencia de alcohol y cocaína, tóxicos de los que esta abstinente antes del nacimiento de la menor Delia ( desde el año 2012), se encargó de la menor Delia casí en la misma medida que su mujer.

En el informe del CSM de Ortuella se señala que aunque el diagnostico de la enfermedad es de peso, D. Pedro Miguel ' tiene muy buena conciencia de la enfermedad, lo que se traduce en que toma de manera adecuada el tratamiento para estabilizar el animo, para controlar la ansiedad y la suspicacia y el disulfitran como aversivo para prevenir recaidas en el consumo de alcohol y con ello de la cocaína', que acuede a todas las consultas y toma todas las precauciones necesarias para evitar recaidas. De otra parte, la sentencia condiciona el mantenimiento del régimen de visitas al seguimiento del tratamiento terapéutico farmacológico y a la abstinencia.

Por último, D. Pedro Miguel vive con sus padres desde que se produjo la ruptura de la relación y cuenta con el apoyo de su madre para el cuidado de la menor.

Así, las cosas no se aprecia la posibilidad de causación de perjuicio a la menor por la pernocta bajo guarda del padre en el domicilio de los abuelos paternos.

Por tanto, el régimen de visitas se mantiene inmodificado.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC se imponen a la recurrente las costas las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo su Constitución.

FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Astobieta Valle en representación de Dª Sonia contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014 dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Baracaldo, en los Autos de Medidas Hijos No Matrimoniales Contencioso nº 221/2014 y completada por auto de fecha 15 de diciembre de 2014, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición al recurrente de las costas causadas en el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0124 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.