Sentencia Civil Nº 233/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 221/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00233/2015

Rollo: 221/15

SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS TREINTA Y TRES

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

Dª María Jesús De Gracia Muñoz D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate

En Zaragoza, a treinta de junio de dos mil quince.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 395/2014, de que dimana el presente Rollo de apelación número 221/2015, en el que han sido partes, apelada, el demandante, D. Maximiliano , representado por el Procurador D. Pablo Herráiz España y asistido por el Letrado D. Iván Pineda Estrada, y, apelante, el demandante, 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', representado por el Procurador D. José Alfonso Lozano Velez de Mendizabal, y asistido por la Letrada Dª Cristina Castelló García, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 8 DE ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por D. Maximiliano contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y en consecuencia declaro la nulidad del contrato de compra de las 841 aportaciones financieras subordinadas O.AFSE-Eroski 07-07 celebrado con la demandada por error en el consentimiento, condenando a esta a la devolución de 21.025 euros, importe de la adquisición efectuada, actualizándose con los intereses legales desde la fecha de su contratación, con devolución del demandante a la demandada de todos los intereses percibidos por el actor D. Maximiliano deberá entregar a BBVA los valores adquiridos en la compra que se anula. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 17 de junio de 2015 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 26 de junio de 2015, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Ratificamos y damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora, DON Maximiliano , contra la entidad financiera BBVA, una acción de declaración nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento causante de error, y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, en relación al contrato de compraventa de aportaciones subordinadas Eroski, AFSE-EROSKI 07-07 en el año 2007, sobre la base del incumplimiento de la entidad demandada del deber de información que debía asumir en atención al producto y al perfil de la contratante; solicitando la devolución de 21.025€, importe de la adquisición efectuada, con intereses, con devolución del actor de todos los intereses abonados, o, subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios causados.

La Sentencia de primera instancia desestimará la excepción de caducidad alegada de contrario, y estimará íntegramente la acción de nulidad; apreciando una insuficiencia probatoria en relación al deber de información de la entidad financiera, y declarando la nulidad relativa del contrato de referencia por la existencia de un vicio de consentimiento causante de error que invalida el contrato.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada, interesando su revocación por medio del presente recurso de apelación, basado en unas alegaciones en las que denuncia: a).- Falta de legitimación pasiva ad causam; b).- Excepción de caducidad y extinción de la acción. c).- Información suficiente atendiendo a la naturaleza del producto e inexistencia de error.

A estas cuestiones responderemos, brevemente, pues la Sentencia de Primera instancia ya dio oportuna y razonada respuesta a las mismas.

SEGUNDO.- Se alega la excepción de falta de legitimación pasiva 'ad causam'; sostiene la entidad financiera demandada que actuó como mera intermediaria, que BBVA no fue el vendedor, sino mero intermediario.

Pues bien, atendiendo al específico iter negocial, no consta acreditado, de cara al cliente minorista, la labor de intermediación, de la de venta de las subordinadas. No obra en las actuaciones un contrato de gestión de carteras de inversión donde consten los criterios generales de inversión acordados entre la entidad y el cliente, o la relación concreta y detallada de los diferentes tipos de operaciones y categorías de los valores o instrumentos financieros sobre los que recaerá la gestión y de los tipos de operaciones que se podrán realizar.

En consecuencia, BBVA quedó obligado directamente con el demandante en virtud de dicha operación de compra de valores, el actor no negoció con Eroski, ni consta en el procedimiento documento alguno que vincule a la entidad emisora con el actor.

Por todo lo expuesto, la Sala considera que BBVA tiene legitimación pasiva ad causam en el presente procedimiento y el motivo de oposición debe decaer.

TERCERO.- Se invoca la parte apelante como motivo de oposición la excepción de caducidad de la acción, es decir, la extinción de la acción por el transcurso del plazo para su ejercicio fijado en la Ley, habida cuenta que el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad (en referencia a la anulabilidad), solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Al respecto, la reciente STS 12 enero 2015 -citada oportunamente por la Juez a quo- refiere que"Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente, quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la consumación del contrato como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

Proyectando la expresada doctrina sobre el supuesto sometido a nuestra consideración, no puede acogerse la excepción de caducidad, toda vez el actor únicamente pudo darse cuenta del error en el año 2012, cuando se le había dicho al actor que se produciría la amortización de las participaciones. El motivo se desestima.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, con referencia al alegado error en la valoración de la prueba por inexistencia nulidad por error, el consentimiento es un requisito esencial del contrato cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( Sentencia TS 20 de Abril de 2001 ). Uno de los motivos que da lugar a la nulidad del contrato por defectos del consentimiento es el error, tal y como establece el artículo 1261 del Código Civil , pero para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el artículo 1266 del precitado cuerpo legal , es necesario que recaiga sobre la sustancia objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo. En todo caso, aquel error ha de ser esencial y excusable, y debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , recoge los requisitos para que el error vicie el consentimiento en los siguientes términos:"Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada, 'pacta sunt servanda', imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad, autonomía de la voluntad, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos:

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - Sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - Sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - Sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida."

Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, hay que tener en cuenta, que la especial naturaleza del contrato de adquisición de participaciones preferentes, que la propia Ley de Mercado de Valores define como un producto complejo; y el desequilibrio en la contratación que aquella complejidad comporta, unido al principio de buena fe contractual, impone a la entidad bancaria comercializadora del producto, un deber cualificado o reforzado de información precontractual y de tutela de los intereses del inversor.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 recoge la necesidad de aquel deber de información:"Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto".

Sostiene la parte apelante que la Sentencia de instancia ha incurrido en un error probatorio, ya que la información fue suficiente atendiendo a la naturaleza del contrato que une a las partes contratantes.

Tras un nuevo examen de las pruebas practicadas en la primera instancia, a la luz de las consideraciones referidas, esta Sala coincide con la conclusión obtenida por la Juzgadora a quo, que ha servido de base a la estimación de la demanda, en los términos reflejados en la Sentencia recurrida. Considerando que se ha producido un vicio del consentimiento por el error esencial y excusable en que incurrió el actor en el momento de la perfección de los contratos de referencia. Error derivado de un déficit de información por parte de la entidad bancaria, y una falta de claridad del contrato, que se manifestó en un conocimiento equivocado e incompleto de las circunstancias esenciales del producto bancario, en especial el riesgo asumido. No siendo este error imputable al actor, al no apreciarse la falta de diligencia media para conocer el alcance del mismo. Así: no se ha acreditado que la información precontractual proporcionada por la entidad bancaria al actor abarcase todos elementos esenciales, en particular, los riesgos de los contratos de adquisición ni de los elementos esenciales del producto. De la testifical del empleado del BBVA se deduce la falta de información: simplemente le dijo que tenía liquidez en el mercado 'AIAF', el propio testigo manifestó desconocer la corporación MONDRAGON -a la que pertenece EROSKI- ni informaba a los clientes de sus características, ni le explicó que la devolución del dinero invertido dependía de los propios cooperativistas. A pesar de estas manifestaciones, el testigo dice que el cliente 'conocía el riesgo'.

Sobre la base de estas declaraciones, y ante una falta absoluta de documental que acredite inequívocamente que se informó al actor, concluimos que el déficit de información precontractual, ha afectado de forma sustancial a la formación del consentimiento concurriendo error, procediendo la nulidad del contrato, y, por ende, la desestimación del motivo.

QUINTO.- Por todo lo expuesto se desestima el recurso de apelación formulado. Se imponen a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada ex artículo 398 LEC , y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelacióninterpuesto por la entidad BBVA SA, representada por el Procurador don José Alfonso Lozano Vélez de Mendizábal, contra la Sentencia de fecha de 31 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Zaragoza en el Juicio Ordinario 395/2014, confirmamosla expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación .

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.