Sentencia Civil Nº 233/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 262/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00233/2016

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33076 41 1 2015 0100339

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000271 /2015

Recurrente: CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA

Abogado: IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ

Recurrido: Jose Miguel , Catalina

Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Abogado: FRANCISCO FUENTE ALVAREZ, FRANCISCO FUENTE ALVAREZ

SENTENCIA núm. 233/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a dos de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 271/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villaviciosa a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 262/2016, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procurador de los Tribunales, Dña. María Paz Manuela Alonso Hevia, asistido por el Abogado D. Iñigo Martínez González, y como parte apelada, D. Jose Miguel y Dña. Catalina , representados por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Robledo Trabanco, asistido por el Abogado D. Francisco Fuente Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Miguel y Dña. Catalina , contra la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C.:

-DECLARO la nulidad de la cláusula Financiera Tercera Bis, definida dentro de la escritura de préstamo hipotecario 25 de octubre de 2006, que establece un límite a la variación del tipo de interés, en un mínimo del 3% y un máximo del 15%; condenando a la parte demandada a eliminar dicha estipulación del contrato de préstamo.

- CONDENO a la parte demandada a abonar a los demandantes las cantidades que se hubieren cobrado en virtud de la aplicación de la referida cláusula, a partir del 9 de mayo de 2013, con los intereses legales desde esa fecha. A partir de la fecha de la presente sentencia, se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

-CONDENO a la parte demandada a abonar a los demandantes las cantidades que se hubieren cobrado en virtud de la aplicación de la referida cláusula, durante la sustentación del presente procedimiento, con los intereses legales desde la fecha de cobro. A partir de la fecha de la presente sentencia, se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 1 de junio del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Único de Villaviciosa e impugnada por la entidad mercantil Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito acoge en su integridad la demanda interpuesta por la representación de don Jose Miguel y doña Catalina , declara la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés) contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de octubre de 2006, y condenó a la entidad financiera demandada a restituir al demandante las cantidades cobradas por razón de la aplicación de dicha estipulación, junto con los correspondientes intereses, desde el día 9 de mayo de 2013.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación incide en la negación a los actores de su condición afirmada de consumidores, y por ende en la inaplicación de la normativa protectora contenida en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a cuyos efectos debe precisarse que la parte apelada sostiene en primera instancia y en su escrito de oposición a la apelación que, puesto que la parte demandada negó su condición de consumidores, en cuanto hecho impeditivo o excluyente por ella alegado, a la apelante incumbía la prueba de dicho hecho negativo, criterio que no se comparte por cuanto, si es la parte demandante quien invoca la nulidad la cláusula litigiosa, con fundamento en el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General , en la medida en que esta define su ámbito subjetivo de aplicación en su art. 3, es la parte demandante a quien corresponde acreditar su condición de consumidor en cuanto cualidad de que les legitima para el ejercicio de la acción que hace valer, pues según el art. 217 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'.

En su redacción al tiempo de la suscripción de la escritura de préstamo, el art. 1 nº 2 de la citada Ley , establecía que a 'los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden', y añadía en su nº 3 que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de diciembre de 2005 ya señaló que 'El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía , también señalado por la recurrente como no aplicado). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios'.

Por lo tanto, no basta con la simple alegación de su condición de consumidor, cualidad que no se desprende por el simple hecho de ser el destinatario final de la oferta, en este caso de un préstamo, sino que además sería preciso acreditar que se es el destinatario final del mismo con un propósito privado (en este sentido sentencia de Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5, de 8 de abril de 2011 ), pues, en definitiva, si la normativa contenida en el Texto Refundido no resuelve expresamente la cuestión, habrá que resolverla aplicando las normas procesales que imponen dicha carga en función de su alegación y de los criterios de facilidad probatoria ( sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 19 de enero de 2016 ).

TERCERO.-En el supuesto de autos en la propia escritura de préstamo, ya se indica en su cláusula financiera primera apartado a) que la parte prestataria consiente expresamente que se aplique el importe total o parcial del préstamo a pago de cualquier débito vencido con la Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, y particularmente se señala que la parte prestataria está expresamente obligada a invertir el importe del préstamo (130.000 euros) en refinanciación; en la solicitud de préstamo que precedió al mismo se indica como destino de los fondos 'REFINANCIACIÓN. ACUERDO DE CRÉDITO 2168085666 POR IMPORTE DE 25.000 EUROS Y PAGO A PROVEEDORES SEGÚN DECLARACIÓN DE LOS SOLICITANTES QUE ADJUNTAMOS'. El testigo don Modesto , empleado de la apelante, quien negoció el préstamo con los apelados, afirmó que la solicitud de la operación venía determinada por la actividad profesional del actor, destinándose parte del importe del préstamo para refinanciar una operación de crédito cuyos acreditados eran el actor y su hermano (que ya había sido objeto de refinanciación varias veces), y unos cien mil euros para realizar pagos pendientes a proveedores.

Esta versión entra en contradicción con la de los demandantes. En su interrogatorio el actor aseguró que la finalidad del préstamo lo fue para pagar unas reformas que había hecho en la vivienda (en baños y para poner radiadores), y que la expresión proveedores se refiere los que suministraron material para dicha reforma. El actor reconoció que era constructor, se dedicaba a la construcción, y admitió que tenía deudas pero de una empresa que tenía en régimen de comunidad de bienes junto con su hermano, afirmando no recordar nada sobre el extremo relativo al crédito al que alude la citada solicitud; la demandante igualmente reconoció que su esposo tenía deudas derivadas de su actividad empresarial, pero afirmó que se destinó el capital prestado a realizar pagos de obras en su vivienda, en concreto deudas generadas por dichas obras, sin que tampoco pudiera precisar nada en relación con el mencionado crédito.

La Sala atribuye en este caso mayor valor probatorio a la citada declaración testifical por cuanto, aún reconociendo la dependencia laboral del testigo con respecto a la apelante, su versión de los hechos tiene un respaldo documental del que carece absolutamente la ofrecida por la parte demandante. En primer lugar, se reconoce que el actor tenía una empresa de construcción; resulta inequívoco, pese a las evasivas al respecto mostradas por los demandantes en su interrogatorio, que parte de la cantidad prestada se destinó a refinanciar el crédito que había sido conferido para el ejercicio de dicha empresa, siendo a estos efectos irrelevante que la misma perteneciese a una comunidad de bienes formada junto con el hermano de don Jose Miguel , puesto que ello no es óbice para considerar que en definitiva el dinero así empleado se destina al ejercicio de una actividad empresarial que el mismo desarrolla como persona física; y en cuanto al resto de la cantidad que se dice destinada al pago de proveedores, no parece que tenga sentido la versión de los demandantes, quienes pretenden sostener que, primero acometen las obras sin financiación alguna, y luego, tras su conclusión, es cuando la solicitan, cuando lo lógico es que se produzca lo contrario, entre otras razones porque los suministradores pretenderán el cobro del precio de los materiales, al menos en parte, por adelantado; además, al margen de otras contradicciones puestas de manifiesto por la apelante, como lo es que la obra nueva fue declarada mediante escritura de fecha 7 de septiembre de 2006, por lo que aparentemente dichas reformas se realizan poco tiempo después de la construcción de la vivienda (argumento que sí puede considerarse por cuanto se alegación se realiza precisamente tras afirmar de forma novedosa la parte demandante en dichos interrogatorios que el destino era el pago de tales obras), y que además la vivienda en cuestión no era de propiedad de los prestatarios sino de doña Catalina , por lo que tampoco tiene sentido que se realizasen obras en una propiedad ajena. En cualquier caso, era la parte demandante quien, como se ha indicado, debía acreditar su condición de consumidor, no solo por la alegación de dicho hecho, sino también por la mayor facilidad probatoria en la medida en que la misma estaba en mejor disposición que la demandada para conocer a qué proveedores se pagaron y la razón de ser de la deuda con ellos mantenida, por lo que no es achacable a la parte apelada la falta de prueba sobre este extremo so pretexto de que la solicitud del préstamo iba acompañada de una relación de proveedores que pudo haber aportado la entidad financiera, puesto que, al margen de que ello también pudo hacerlo la parte apelada, es dudoso que dicha relación permita determinar el origen de la deuda; finalmente, los propios demandantes reconocen que la comunidad que el actor mantenía con su hermano debió disolverse, y se admite que tenía deudas que hubo que liquidar, por lo parece más que razonable que los proveedores fueran acreedores del actor por razón de su actividad empresarial y no por unas supuestas reformas huérfanas de toda prueba.

CUARTO.-Partiendo por ello de lo anteriormente expuesto, debemos traer a colación la distinción entre el denominado control de incorporación y de transparencia propiamente dicho, a cuyos efectos ye la Sala ha señalado en su sentencia de 1 de diciembre de 2015 que ' La STS de 29 de abril de 2015 establece, siguiendo la línea marcada por la STS de 9 de mayo de 2013 , que la cláusula suelo tiene el carácter de condición general de la contratación y regula un elemento esencial del contrato y no queda excluida por ello de la normativa sobre cláusulas abusivas. En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar, como ya hemos hecho en anteriores resoluciones, que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha señalado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual. Así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas',y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá; tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

QUINTO.-En el supuesto de autos cabe señalar que en la demanda se alegaba la nulidad de la estipulación controvertida, y la normativa sobre protección de consumidores, particularmente el art. 82 del Texto Refundido citado para calificar la misma como abusiva. Dada la negación del carácter del consumidor por parte de los actores, no cabe realizar ya un control de la transparencia de la cláusula, precisamente por la falta de condición de consumidor en los demandantes.

Aunque, dados los términos en los que la demanda estaba redactada, resultar discutible que la pretensión de nulidad se sustentara en una infracción de las exigencias de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , en al medida en que su análisis estaría embebido en el motivo de nulidad articulado en la demanda, nada impide su examen, si bien, debemos pronunciarnos en el sentido de que la estipulación controvertida sí ha sido válidamente incorporada al contrato. Así teniendo presente la doctrina ya señalada, y lo criterios fijados para determinar si se cumplen o no tales exigencias, debemos señalar que la cláusula en cuestión figura efectivamente en la estipulación Tercera 1º párrafo quinto de la escritura; se trata de una cláusula gramaticalmente comprensible, pues se limita a decir que 'Los límites de variación del tipo de interés se establecen en un máximo del QUINCE POR CIENTO (15 %) un mínimo del TRES POR CIENTEO (3%)'; finalmente en la indicada solicitud de préstamo ya se alude a dicho limite, como también lo hace la oferta motivada que se efectuó.

SEXTO.-Lo expuesto conduce a la estimación del recurso interpuesto y determina la desestimación de la demanda, con imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandante y sin expresa declaración en cuanto a las causadas por razón del recurso interpuesto ( arts. 394 nº 1 y 298 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estimael recurso de apelación interpuesto por la representación de la Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia de fecha dieciocho de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Único de Villaviciosa en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 271/15, la cual se revoca y en su lugar se desestima en su integridad la demanda interpuesta por la representación de don Jose Miguel y doña Catalina , contra dicha apelante, a la que se absuelve de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas causadas en primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.