Sentencia Civil Nº 233/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 416/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 416/2015 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 404/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 233/2016

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 21 de julio de 2016

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 404/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona, a instancia de Delia representada por el procurador JUAN ALVARO FERRER PONS y defendido por el abogado ALBERT GARCIA BORRAS, contra CATALUNYA BANC SA representado por el procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendido por el abogado Ignacio Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día dieciséis de febrero de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por DOÑA Delia contra CATALUNYA BANC, S.A., declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 2 de abril de 2001 y que no ha lugar a declarar la nulidad del caje de las participaciones por acciones y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de DIEZ MIL SIETE EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (10.007,51 euros), con más el interés legal desde la fecha del cargo hasta la de la venta de las acciones (19-07-2013), a calcular sobre la cantidad de 15.000 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia , a calcular sobre la suma de 10.007,51 euros, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones percibidos por la demandante con más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc SA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 12 de julio de 2016.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio

Delia promovió en marzo de 2014 una acción vinculada a la compra en abril de 2001 de un determinado producto financiero (participaciones preferentes), invocando como razón justificativa de su acción con carácter principal la invalidez de las compras por error-vicio del consentimiento, asentado básicamente en el incumplimiento por parte de la entidad bancaria comercializadora de esos productos, Caixa d'Estalvis de Catalunya, de sus obligaciones precontractuales en tanto que prestadora de un servicio de inversión.

La entidad de crédito demandada invocó la caducidad de la acción, negó la concurrencia de causa invalidante alguna en la suscripción del producto financiero, alegando que fue contratado por su clienta con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual, amén de descartar cualquier clase de incumplimiento de obligaciones post-contractuales; también adujo que la formalización en julio de 2013 del obligado canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc y la subsiguiente aceptación por la ahora demandante de la oferta pública de compra de esas acciones proferida por el Fondo de Garantía de Depósitos, constituía un acto convalidatorio de la nulidad de las compras de los productos financieros.

Una vez practicada la prueba declarada pertinente recayó sentencia de primera instancia, la cual tiene por acreditado que Caixa Catalunya, comercializadora del producto financiero contratado, no proporcionó suficiente información a su clienta, mera ahorradora, no inversora de riesgo, por lo que considera nula la compra de los títulos por error en el consentimiento, que juzga excusable. La sentencia añade que no concurre la caducidad de la acción, ya que la consumación de este tipo de productos no se produce con la mera orden de compra. Finalmente, establece como efecto restitutorio la obligación del banco demandado de reembolso de 10.007,51 euros, capital de la inversión no recuperado, con deducción de los rendimientos obtenidos por la actora, y los respectivos intereses legales.

Contra dicha sentencia se alza la entidad de crédito demandada.

SEGUNDO.- Presupuestos fácticos del litigio

Los presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución del conflicto son los siguientes:

1º/ Delia era clienta de Caixa d'Estalvis de Catalunya, sucursal 0020 de Barcelona-Concepció, con cuya entidad venía desarrollando operaciones bancarias simples (cuenta corriente y depósitos a plazo);

2º/ el día 2 de abril de 2001 Delia ordenó a esa entidad la compra de un total de 30 participaciones preferentes serie B por valor de 1.000 euros cada una, correspondientes a la emisión de enero de ese año efectuada por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, filial al 100% de Caixa Catalunya, con domicilio en Grand Cayman, Islas Cayman;

3º/ el 29 de septiembre de 2011 Delia procedió a la venta de 15 de esas participaciones;

4º/ la señora Delia percibió los rendimientos de las participaciones hasta finales de 2011;

5º/ la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, ya transmutada en Catalunya Banc SA, por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal (38,62%), que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez;

6º/ el 3 de julio de 2013 Delia transmitió al Fondo de Garantía de Depósitos las acciones de Catalunya Banc recibidas en el canje por un precio de 4.992,49 euros;

7º/ la acción judicial que motiva la presente litis fue interpuesta el siguiente 25 de marzo en reclamación del capital pendiente de recuperar (10.007,51 €).

TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

En el supuesto enjuiciado no es controvertido que la inversión efectuada por Delia tenía por objeto valores negociables perteneciente a una emisión a cargo de una entidad de crédito y que su comercialización corrió a cargo de la entidad matriz en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

Las participaciones preferentes, igual que la financiación subordinada, constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, pormenorizadamente expuestos en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.

Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del quinto año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda. El folleto de la emisión de las preferentes de la serie B acompañado por la entidad demandada evidencia las características concretas de la emisión de enero de 2001.

Es incontrovertido que los títulos adquiridos por Delia constituyen participaciones preferentes, con la particularidad de que Caixa Catalunya, propietaria al 100% de la entidad emisora, asumía la garantía solidaria e irrevocable sobre cada emisión.

En cualquier caso, las participaciones preferentes constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia parte demandada.

Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 -como es el caso- se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetos también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relacioneshorizontalesentre particulares.

Por último, a los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- Supuesta caducidad de la acción

Como ya se avanzó, la sentencia apelada considera que la acción de nulidad promovida con carácter principal por la demandante no se hallaba caducada en la fecha de la demanda, ya que en los contratos de tracto sucesivo, como es el aquí enjuiciado, el plazo de cuatro años prevenido en el artículo 1301 CC no comienza a correr desde la mera suscripción de los títulos ya que la consumación de la relación global no se produce sino hasta el agotamiento de sus efectos.

La entidad recurrente no discute que el expresado plazo legal sea de caducidad sino que reitera su tesis conforme a la cual el inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción debe identificarse con la fecha de la contratación del producto financiero, ya que en ese momento queda consumado el contrato de tracto único consistente en la suscripción de las preferentes, sin perjuicio del inicio a continuación de otra relación contractual, esta sí de tracto sucesivo, que tiene por objeto el depósito y la administración de los valores.

Dicha tesis no puede ser acogida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 ya precisó que la referencia contenida en el tercer párrafo del artículo 1301 CC a la fecha de 'consumación del contrato' como término inicial del cómputo de la caducidad de la acción, debe ponerse en relación con el tipo de vínculo contractual cuya anulación se pretende. Así, en los contratos de tracto único, el término inicial de la acción de nulidad por error coincide con la fecha de perfección-consumación, mientras que en los de tracto sucesivo la acción puede ser ejercitada desde el momento del nacimiento del vínculo y hasta los cuatro años siguientes a su consumación.

Este tribunal en sentencia de 15 de marzo de 2014 recordó que la cuestión no puede ser abordada prescindiendo de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción, como lo demuestran los artículos 121-23 y 122-5 delCodi civil de Catalunyaque sitúan el cómputo inicial de los plazos de prescripción y caducidad en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en que la persona titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, por la misma razón por la que la convalidación tácita de un negocio anulable precisa del conocimiento previo por el titular de 'la causa de la nulidad', tal como establece el artículo 1311 CC .

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación -seguida entre otras por la de 7 de julio de ese mismo año- declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente; mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB.

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que Delia estuviese en condiciones de advertir el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual más allá de los cuatro años anteriores a la presentación de la demanda (al menos hasta el año 2011 la relación se desarrolló con toda normalidad), es fácil concluir que promovió el consiguiente remedio anulatorio de la adquisición de preferentes dentro del plazo legal.

QUINTO.- La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario

El hecho de que la participación preferente constituya un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la matriz de la entidad de crédito emisora.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo (ya se ha visto que en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, garantizados).

Tales exigencias se contienen, como ya se expuso, en el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrolla diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, todo ello con el objetivo declarado de 'contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores'.

Así, en cuanto a las normas que rigen las relaciones entre el cliente y la empresa de servicios de inversión, el Decreto describe en su anexo un código general de conducta que deben observar todos los prestadores de servicios de inversión 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores'.

Dicho código de conducta comprende, amén de la obligación de actuar con imparcialidad y buena fe (ello supone, entre otras prohibiciones, que 'no se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio') y con cuidado y diligencia, 'teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado', una obligación informativa de doble sentido: 1ª/ la de proveerse de la información necesaria sobre los clientes acerca de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer; 2ª/ la de suministrar al cliente toda la información de que dispongan 'cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión', debiendo hacerlo de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

SEXTO.- Déficit informativo previo determinante del error en el consentimiento de la inversora

El análisis del consiguiente apartado del recurso debe conducirnos a reafirmar el grave incumplimiento de la prestadora del servicio de inversión determinante del error esencial y excusable de la inversora demandante ( artículo 1266 I CC ).

Indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico. Y ello por la sencilla razón de que el incumplimiento aducido por la inversora demandante es procesalmente un hecho negativo.

Es de subrayar que la circunstancia de que las entidades de crédito no estén obligadas a conservar el registro de operaciones más allá de seis años no excusa la pasividad probatoria de Catalunya Banc, ya que, con independencia de que en esta litis no está en cuestión la orden de compra en sí misma, la entidad debe acomodar su conducta a fin de estar en condiciones de defender su posición ante cualquier reclamación judicial que se le dirija.

Revisadas las actuaciones cabe concluir que la carga de la prueba que incumbía a la demandada no se ha cubierto mínimamente.

No hay constancia expresa de las circunstancias que precedieron a la suscripción de preferentes por la señora Delia ; concretamente, no hay prueba alguna de la entrega previa de algún tipo de folleto informativo.

Inexplicadamente la parte demandada dejó de instar la práctica de la prueba de interrogatorio de Delia , dejando escapar así un medio de incalculable valor para establecer la verdad de lo ocurrido.

De otro lado, la declaración del empleado bancario Pascual nos pone sobre la pista de que las participaciones preferentes eran comercializadas como un producto de la máxima seguridad (el mencionado testigo admitió que únicamente se advertía del riesgo de pérdida de los intereses y solo si el potencial cliente insistía en ello, pero no del de pérdida del capital), de alta rentabilidad y de liquidez inmediata.

Respecto de esta última característica del producto hay que decir que por su trascendencia en la elección del inversor exigía la inexcusable información al cliente de que la liquidez era contingente, no estructural; en otras palabras, debía informarse expresamente de que el producto era por definición perpetuo y que su liquidez dependía del mercado, ya que estaba supeditada a la existencia de demanda en el mercado secundario.

Desde otro punto de vista, cabe reseñar que nada sugiere siquiera que la demandante, con nivel de estudios básicos, gozara de conocimientos específicos en el ámbito inversor en el año 2001.

Y menos aún cabe entender que la mera recepción de la oportuna información fiscal remitida por Caixa de Catalunya hubiera de servirle de vía de conocimiento de las características del producto financiero integrante de su patrimonio y, por ende, que con ello convalidaba tácitamente las anomalías en la formación de su voluntad contractual en los términos exigidos por el artículo 1311 CC , ya que esa información -que aquí no consta- no especifica la naturaleza del producto.

Tampoco consta que la entidad comercializadora efectuase evaluación previa alguna de las circunstancias concurrentes en la inversora (experiencia previa y objetivos que perseguía) que justificase la adquisición de un producto de indudable riesgo.

Cabe establecer, en definitiva, que Delia era una inversora de perfil conservador y que Caixa Catalunya no acredita el cumplimiento de sus inexcusables obligaciones informativas previas, tanto más exigibles dado el acusado riesgo del producto financiero contratado.

SÉPTIMO.- Repercusión del canje imperativo de participaciones preferentes por acciones

La entidad bancaria apelante arguye que unos determinados hechos ocurridos poco antes de la presentación de la demanda (canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc y ulterior venta de esas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos) determinan la carencia sobrevenida de objeto.

La argumentación no puede ser acogida.

La mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por elMemorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financieracelebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012 (más conocido como MoU o rescate bancario europeo), para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno, no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, por elementales razones de responsabilidad y de asunción de riesgos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras entidades financieras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de la inversión llevada a cabo por la señora Delia es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada.

Por lo expuesto, es evidente que la carencia sobrevenida de objeto aducida por la parte demandada no puede prosperar, porque la conversión del producto inicialmente suscrito por Delia se produjo por circunstancias ineludibles y por completo ajenas a su voluntad.

OCTAVO.- Propagación de los efectos del incumplimiento a contratos conexos

Por lo demás, la doctrina jurisprudencial ha destacado que el artículo 1303 CC impone la restitución específica (en principio no puede ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido en el contrato anulado, a modo de subrogación real) y que, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010 ).

Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismosimul stabunt simul cadent.

Esa doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010 , que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Los hechos enjuiciados encajan a la perfección en ese precedente jurisdiccional.

El canje de las preferentes por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de éstas al FGD aceptada por Delia no son negocios estrictamente voluntarios desconectados de la contratación de las participaciones preferentes perfeccionada años antes.

Dicha venta solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vio inmersa la inversora ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción de la perpetuidad de los títulos y la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc debido a su delicada situación financiera.

En consecuencia, el perjuicio patrimonial de la actora habrá de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la máxima recuperación posible de la liquidez de su inversión.

NOVENO.- De las costas y del depósito para recurrir

No se comparte por último la tesis de la recurrente según la cual las 'importantes dudas de derecho' que rodean la cuestión litigiosa justificarían una exoneración del pago de las costas, de conformidad con el artículo 394.1 LEC . Y ello porque no son de apreciar las referidas dudas, habida cuenta la claridad del marco normativo -anterior a la Directiva MiFID- regulador de la comercialización de productos financieros complejos a inversores minoristas y la constatación de su inobservancia por la entidad demandada al menos respecto de la aquí demandante y porque la doctrina fijada últimamente por el Tribunal Supremo acerca de la caducidad de la acción de nulidad en los contratos complejos ya venía siendo la aplicada por este tribunal de apelación.

Las costas del recurso deben quedar de cargo de la entidad apelante de conformidad con el artículo 398.1 LEC .

Debe acordarse asimismo la pérdida del depósito constituido para apelar, de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

DÉCIMO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de laLlei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2015 por el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona, confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.