Sentencia Civil Nº 233/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 608/2015 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM 233

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Rosa Fernández Núñez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 809/2014

ROLLO DE SALA Nº 608/2015

En Cádiz a 20 de septiembre de 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha la entidadCATALUNYA BANC S.A., representada por la Pdora. Sra. García-Agulló Fernández, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Villalba Otero. En calidad de apelados han comparecido Victoriano y Yolanda , representados por el Pdor. Sr. Lepiani Velázquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Moreno Pascual del Pobil.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Cádiz por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 30/marzo/2015 en el procedimiento civil nº 809/2014, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso deducido por la entidad apelante, Catalunya Bank S.A., debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar la demanda contra ella interpuesta por el Sr. Victoriano y por la Sra. Yolanda .

Recordemos que se trata de resolver acerca de la eventual ineficacia de la suscripción por parte de los actores de deuda subordinada emitida por la antigua CAIXA CATALUNYA en fecha 10/noviembre/2008 por valor de 60.000 euros y una segunda suscripción de participaciones preferentes de fecha 10/febrero/2011 por valor de 5.000 euros, por causa del error que se habría provocado a los actores en razón de la defectuosa información facilitada por la entidad emisora. En el año 2013 canjearon los referidos productos financieros por acciones de la entidad emisora, cuyo valor en aquél momento ascendía a 48.210,21 euros, importe por el cual fueron vendidas al FROB.

Pues bien, es inevitable en el caso acudir a lugares comunes en este tipo de resoluciones, que no por ello dejan de ser menos ciertos. En tal sentido, sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992 , 19/abril/1993 , 5/octubre/1998 ).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Juez a quo consideró con toda razón que 'la demandada no cumplió respecto de los actores su obligación de prestar una información clara, veraz y no engañosa en relación con los productos que adquirieron y dicho incumplimiento de la obligación de información ha provocado error en los contratantes sobre naturaleza y características de los productos adquiridos, productos que adquirió en la confianza que ha manifestado tener en la empleada de la entidad bancaria que habitualmente le atendía, sin que los documentos de suscripción de las órdenes de compra tenga información suficiente, clara y no engañosa sobre naturaleza de los productos y los riesgos que conllevaba su adquisición'.

Frente a ese planteamiento, los motivos principales que autorizan el recurso de apelación tienen que ver (1) con la falta de legitimación activa derivada de lo dispuesto en el art. 49.2 de la Ley 9/2012 y de la propia venta de las acciones canjeadas al FROB y (2) con el supuesto error cometido al valorar la prueba sobre la existencia del error en la parte demandante, en la medida en que no hubo omisión o incumplimiento alguno en la información facilitada.

SEGUNDO.-Caracterización de la deuda subordinada y de las participaciones preferentes.Como queda dicho, se plantea en el recurso el problema de la validez de la suscripción por los actores tanto de deuda subordinada como de participaciones preferentes.

En relación al primero de los productos, las sentencia del Tribunal Supremo de 25/febrero/2016 es de suma utilidad para obtener una definición clara y concisa de su naturaleza. Conforme a ella: 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.

Por su parte, la referida sentencia del Tribunal Supremo de 25/febrero/2016 , en punto a las participaciones preferentes explica lo que sigue: 'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes'.

TERCERO.- El problema de la falta de legitimación activa. Dicho lo anterior, puede decirse (y así es al menos en la extensión de las correspondientes fundamentaciones) que el principal motivo del recurso tiene que ver con la legitimación activa de los actores.

En primer lugar se mantiene que la acción está vedada por lo establecido en el citado art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, conforme al cual: 'Fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'. La cuestión tiene escaso recorrido en la medida en que no se ha ejercitado una acción del tipo al que alude el precepto. No hablamos del resarcimiento del perjuicio, en el sentido del art. 1106 del Código Civil y concordantes, como consecuencia de un incumplimiento contractual culposo o doloso de la entidad demandada, sino que estamos ante el ejercicio de una acción de nulidad (o anulabilidad) con distinta estructura y finalidad, y que no parece que sea la que excluye el precepto indicado.

Por otra parte, y en segundo lugar, se alude a las consecuencias derivadas del art. 1314 del Código Civil , esto es, de la extinción de la acción, que es el efecto que debía atribuirse a la venta voluntaria de las acciones ordinarias de la entidad demandada al FROB por parte de los actores, tal y como queda documentado en autos ocurrió el día 11/julio/2013.

Pues bien, no sin reconocer que las soluciones dadas por las distintas Audiencias han sido dispares, como lo muestra la cita de sentencias contenida en el recurso, parece que el criterio finalmente preponderante ha sido el de rechazar la tesis antes expuesta. Numerosos autos del Tribunal Supremo de este mismo año así lo vienen considerando, entre los que pueden ser citados los de 9/marzo/2016 , 20/abril/2016 , 18/mayo/2016 y 29/junio/2016 .

En todos ellos, frente a la alegaciones como la que autoriza el recurso, se decanta el alto Tribunal por mantener la legitimación de los respectivos suscriptores de deuda subordinada o participaciones preferentes, aunque hubieran sido objeto de canje obligatorio al amparo del art. 43.2 de la citada Ley ('Las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que acuerde el FROB serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada') y luego voluntariamente enajenadas ante la oferta del FROB.

Al respecto el Tribunal Supremo invariablemente viene manteniendo lo siguiente: 'En la adecuada ratio decidendi de la sentencia y en la fijación de su base fáctica, no se ignora la existencia de los actos de disposición que se reconocen en los motivos: la existencia del canje obligatorio por acciones y la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Sin embargo, la parte recurrente prescinde de la base fáctica de la sentencia cuando sostiene que el contrato quedó confirmado con la venta posterior de acciones y por tanto no podía ejercitarse la acción de nulidad, ya que esta resolución, tras la valoración de la prueba, niega que se produjera una voluntaria convalidación del contrato viciado en la medida en que los negocios de canje y venta se hicieron de forma obligatoria, sin que quepa hablar en modo alguno de venta voluntaria y que la finalidad era tratar de evitar un perjuicio aun mayor del que se padecía; a todo ello se suma la reserva de acciones legales que presentaron las partes al banco al aceptar la venta de las acciones, no existiendo tampoco confirmación del contrato por la mera percepción de intereses vigente el contrato'. Y añade el auto del Tribunal Supremo de 9/marzo/2016 , en punto a la reserva de acciones: 'estas circunstancias son en todo coincidentes con la nota de prensa emitida por el FROB el 10 de julio de 2013 en la que, en relación con la posibilidad de acogerse a la oferta del FGD de la compra de las acciones emitidas por Catalunya Banc, expresamente se hace público que ello no impediría el ejercicio de acciones judiciales ni de otro tipo de reclamaciones'.

En los autos del Tribunal Supremo en los que nos apoyamos se sigue explicando lo que sigue: 'En relación a la imposibilidad de ejecución del efecto restitutorio de la nulidad al no poderse devolver los instrumentos híbridos adquiridos -participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- la sentencia aplica al supuesto litigioso el artículo 1307 CC en una interpretación amplia de acuerdo con las circunstancias en que se deshizo la inversión por la parte demandante (...) Por último, la decisión de no traer al pleito al Fondo de Garantía de Depósitos, al margen de que su discusión tiene un alcance procesal en orden a la correcta constitución de la relación jurídica procesal, responde a que el objeto del proceso es la anulación de la comercialización incorrecta de estos productos financieros híbridos a la recurrente y la condena a compensarle por la diferencia de las cantidades que no ha podido recuperar por la venta de acciones'.

Debe por tanto rechazarse la excepción alegada por la entidad demandada, ahora apelante.

CUARTO.- La normativa MIFID aplicable al supuesto litigioso: comercialización y asesoramiento.Como es bien sabido, existe un punto de inflexión en la regulación normativa de la contratación bancaria de instrumentos financieros que viene dado por la publicación de la Directiva 2004/39/CE de 21/abril/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como «Directiva MIFID», siglas de sus iniciales en inglés (Markets in Financial Instruments Directive), que entró en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la UE (30 de abril de 2004). Esta Directiva fue transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE, 20/diciembre/2007). Dicha Ley, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE. Fue desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (BOE 16 de febrero), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Este Real Decreto entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.

Pues bien, datando el primero de los contratos litigiosos de 10/noviembre/2008, solo hemos de dar por reproducida la cita que se hace en la sentencia recurrida del art. 79,bis de la Ley 47/2007 o la del art. 64 del Real Decreto 217/2008 .

Todo ello se recoge y pone de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 20/enero/2014 en la que se concretan los deberes de las entidades financieras tras la entrada en vigor de la normativa MIFID: 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Con una perspectiva más general, y en relación al concreto motivo que autoriza el recurso, la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 18/abril/2013 , viene a resumir cuáles son los deberes de información exigibles a las entidades comercializadoras de productos financieros, en los siguientes términos: ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla'.

Bajo tales consideraciones huelga decir que la obligación de información cualificada que resulta omitida en el supuesto litigioso y que pesaba sobre la entidad demandada no estaba condicionada por su aparente intervención como mera comercializadora del producto financiero en cuestión.

QUINTO.- El error como vicio del consentimiento: crítica de la prueba practicada. Finalmente, y en relación a la influencia de la defectuosa información recibida en relación con el vicio del consentimiento que legitimaría la ineficacia contractual alegada en autos, de nuevo hemos de acudir a la muy didáctica sentencia del Tribunal Supremo de 25/febrero/2016 para constatar lo que sigue: 'Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Si los anteriores planteamientos son aplicados en el ámbito de los productos y servicios de inversión que ahora nos ocupa, 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Pues bien, de (1) la mera constancia en autos de los respectivos documentos de suscripción, sin que quede acreditado que fueran acompañados de documentación adicional alguna, (2) de la mas que dudosa, por parcial e insuficiente, información verbal ofertada y (3) de la existencia de un test de idoneidad con contestaciones mecanografiadas, no suscrito por la Sra. Yolanda y del que se extrae como consecuencia que el Sr. Victoriano tiene un nivel de conocimiento sobre finanzas e inversiones 'avanzado', cuando, con una formación académica básica, no consta hubiera hecho con anterioridad inversión especulativa alguna, se sigue que la información suministrada en su momento por Caixa Catalunya a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente. No basta con que el cliente es decir, el actor, tenga la conciencia de que, al estar contratando un producto de inversión ello conllevaper seun riesgo, sino que los riesgos concretos tienen que ser puestos de manifiesto con detalle por la entidad financiera.

La sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 12/enero/2015 declara expresamente como no válidas las menciones genéricas acerca de haber recibido información y aceptar el riesgo de la inversión, entendiendo que se trata de fórmulas predispuestas y estereotipadas que, de considerarse válidas, harían inútiles las previsiones normativas que exigen un alto estándar de diligencia en la obligación de información: 'tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. ... en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta' y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. En este punto, considera aplicables los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 (asunto C-449/13 ), en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, sentencia que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

De manera que la obligación de prestar una información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos que ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, no se cumple cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto. Y parece que en el caso hubo tal asesoramiento en tanto que los clientes adquirieron sucesivamente diferentes productos. Dando respuesta al motivo 6º (y último) de los que autorizan el recurso, adviértase que el Tribunal Supremo mantiene que 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Así las cosas, queda más que acreditado el vicio del consentimiento advertido y sancionado en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada en todos sus extremos.

SEXTO.- Costas. En el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas a cada uno de los apelantes según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo que existan dudas de hecho o de derecho relevantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 del texto procesal, justifiquen un pronunciamiento diferente.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Quedesestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidadCATALUNYA BANC S.A.contra la sentencia de fecha 30/marzo/2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cádiz en la causa ya citada,confirmamosla misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos aCATALUNYA BANC S.A.al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso.

TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.