Sentencia Civil Nº 233/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 165/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/009815
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0009815
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 165/2016 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 361/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Alonso y Valentina
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: GABRIEL TORRES AMANN y GABRIEL TORRES AMANN
S E N T E N C I A Nº 233/2016
ILMAS. SRAS.
Dª. ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de septiembre de dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 361 de 2.015 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia
número uno de Bilbao y del que son partes como demandantes D. Alonso y Dª Valentina
, representados
por el Procurador D.Jose Manuel López Martínez y dirigidos por el Letrado D. Gabriel Torres Amann, y como
demandada CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO, representada por el Procurador D. Pedro
Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra, siendo Ponente en esta instancia la
Ilma. Sra. Magistrada Doña ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 22 de enero de 2.016 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'ESTIMAR en su práctica integridad la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel López Martínez en nombre y representación de D D. Alonso y Dña. Valentina contra LABORAL KUTXA a quien se condena a devolver a la actora el nominal invertido en las AFS Eroski y Fagor con sus intereses, gastos y comisiones y deduciéndose las sumas que en concepto de rendimientos le hayan sido abonadas con sus intereses hasta el momento de la anulación. A su vez, la actora devolverá a la entidad bancaria los títulos adquiridos con las operaciones anuladas. Todo ello, con los intereses legales y las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante y personada tambien la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, teniendo el soporte audiovisual del Juicio una duración de una hora, doce minutos y seis segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito se alza contra la sentencia dictada en Primera Instancia y solicita que se revoque la misma y se desestime en su lugar la demanda interpuesta, aduciendo en defensa de sus pretensiones, en primer lugar, que concurre falta de legitimación pasiva en la demandada por su condición de mera intermediaria en las operaciones de AFS Eroski y Fagor; en segundo lugar, se reitera que la acción de nulidad estaba caducada sin remedio a la fecha de interposición de la demanda, pues conforme a tesis de la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , el matrimonio inversor pudo descubrir el supuesto error el día 8 de julio de 2005 al cargarse en su cuenta los 24.928,65E derivados de la Orden de compra de AFS Eroski que habían firmado el 22 de abril de 2005 en la que se les adjudicaron 970 de las 1000 AFS solicitadas, siendo completada dicha ejecución con una segunda fase (el 12 de julio de 2005) con la adjudicación de los restantes 30 títulos por importe de 771,42€4, y esos 30 AFS Eroski fueron vendidos al día siguiente (13 de julio) por importe de 767,78€, por un precio inferior, materializándose un pequeña pérdida, tras la venta en el mercado secundario, y también pudieron descubrir el error el día 15 de mayo de 2009 cuando recibieron el extracto de cancelación de la orden de venta de las 420 AFS Eroski o cada vez que la Caja Laboral les remitía los extractos de intereses o de valor actual; y en tercer lugar y en cuanto al fondo del asunto, se aduce error en la valoración de la prueba y subsidiariamente, infracción de las reglas de la carga de la prueba, pues ha quedado acreditado que el matrimonio actor tenía amplia experiencia inversora y en la contratación de productos de riesgo, gozando de un importante patrimonio, habiendo sido perfectamente informados los Sres Alonso y Valentina de los riesgos del producto que finalmente decidieron adquirir, siendo el propio D. Alonso , quien se interesó por el producto, desprendiéndose de la prueba testifical que fueron advertidos de las características y de los riesgos inherentes al producto y se les entregó con carácter previo a la emisión de cada orden los resúmenes y trípticos informativos de las distintas emisiones de AFS Eroski y Fagor, y la falta de lectura de los referidos documentos suscritos y de la información facilitada convierte el supuesto error en inexcusable, habiendose aquietado respecto de la adquisición de las AFS Eroski depositadas en el BBVA, al haber así confirmado tácitamente la validez de los negocios que ahora impugna, siendo la parte actora-recurrida quien había de probar el supuesto engaño en el que sustenta sus pretensiones en esta litis por así imponerlo el artículo 217 LEC , pesando la carga de la prueba sobre la parte que esgrime la situación anormal, pretendiendo anular un consentimiento prestado más de ocho años atrás a través de unos negocios perfectamente lícitos suscritos por ellos, se obvia la doctrina del TS conforme a la cual defecto de información no equivale automáticamente a error en el consentimiento, la específica condena pecuniaria resulta improcedente porque Caja Laboral no recibió el importe de la inversión, no procediendo tampoco la condena en costas por las dudas de derecho que presenta el caso.



SEGUNDO .-Se reitera en esta alzada la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada Caja Laboral Popular para soportar el ejercicio de la acción de nulidad entablada en la demanda, fundada en que fue una mera intermediaria o comercializadora de las AFS Eroski y Fagor litigiosas, pero dicha pretensión debe ser rechazada, de acuerdo con lo postura que esta Sala ha venido manteniendo en diferentes resoluciones (sentencias de 9 y 22 de julio de 2015 , 21 de marzo y 19 de abril de 2016 entre muchas otras), al decir: 'Como razonamos con respecto a la legitimación pasiva de la entidad comercializadora en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , con ocasión de resolver sobre nulidad de contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a este proceso, la legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos, valorando esta relación desde una doble perspectiva: ' - Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria -, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento '.'

TERCERO .-Reitera también la representación de la recurrente la excepción de caducidad de la acción ejercitada, por las razones expuestas en el fundamento jurídico primero, al haberse interpuesto la demanda el día 13 de abril de 2015.

Pues bien, como esta misma Sala ha venido manteniendo a lo largo de diferentes resoluciones, entre ellas las anteriormente citadas 'en cuanto a la excepción de caducidad de la acción que aquí se reproduce, hemos de dejar en primer término sentado que nos encontramos en supuesto de nulidad relativa del contrato o anulabilidad en cuanto lo que se aprecia no es sino un error como vicio del consentimiento propiciado por falta de la información que a sus clientes hubo de suministrar esta entidad bancaria cuando comercializó el producto de que aquí se trata, error-vicio, que recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado lugar a la celebración del contrato, porque ello determina que éste sea no nulo de pleno derecho sino meramente anulable, ineficacia provocada al depender de la impugnación en el plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil ), con posibilidades de confirmación, expresa o tácita, en ese plazo respecto de los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa con el efecto de la extinción de la acción de nulidad ( artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil ).

Es el transcurso de este plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil el que se invoca por la parte apelante ( afirmando que el inicio de su cómputo coincide con el momento en que todas las prestaciones de la orden de suscripción de valores se entienden cumplidas y que han transcurrido más de diez años de dicha suscripción ), plazo que lo es de caducidad y no de prescripción, de forma que el no ejercicio del derecho en dicho plazo determina que el derecho ya no pueda ser ejercitado, tratándose de un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio y que a diferencia de lo que ocurre con la prescripción no puede ser interrumpido ( SSTS de 11 de mayo de 1966 , 26 de junio de 1974 , 31 de octubre de1978 , 7 de mayo de 1981 , 28 de enero de 1983 , 30 de marzo de 1983 , 22 de mayo de 1990 , 10.11.1994 ...).

Y como tal plazo de caducidad hemos venido considerándolo entre otras en sentencias de fechas 2 de junio de 2004 , 21 de abril de 2009 , 31 de mayo de 2009 y 27 de septiembre de 2011 , lo que ya quedó indicado en SSTS de 3 de marzo de 2006 , 6 de septiembre de 2006 , 24 de abril de 2009 , 23 de septiembre de 2010 y muy reciente de 21 de febrero de 2014, y criterio también seguido en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales y así y por citar a modo de ejemplo SS de AP de Madrid, sec 13ª de 21 de marzo de 2001 , AP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 , AP de Málaga, sec 6ª de 6 de abril de 2005 y AP de Asturias, sec 5ª, de 28 de octubre de 2011 , y que hemos vuelto a reiterar en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2014 con remisión a SSTS de 5 y 6 de noviembre de 2013 .

Con respecto a este plazo establece el artículo 1301 del Código Civil que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correr-.desde la consumación del contrato '.

Pues bien, precisando que el momento de la ' consumación del contrato ' no puede confundirse con el de la ' perfección del contrato ' pues aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; entendimos, en sentencia de 1 de abril de 2014 y también en precedentes de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 , que cuando nos encontramos, como aquí acontece, ante una orden de compra y con ello ante un contrato, no de tracto sucesivo por mucho que el título adquirido lo sea, sino de tracto único pues la demandada recibe la orden de compra del cliente y se limita a adquirir para el mismo las participaciones que emite un tercero, el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión - puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia, y ello en criterio coincidente con SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de junio de 2013 ; SAP de Asturias, Sec.7ª de 29 de julio de 2013 y también de SS de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 30 de marzo de 2012 , 31 de enero de 2.013 y 10 de mayo de 2013 ; y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 1ª, de 1 de marzo de 2.013 , habiendo estimado también la caducidad una vez transcurrido el plazo de cuatro años la SAP de Vizcaya, Sec 3ª de 30 de septiembre de 2011 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012 y SAP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 - que el tiempo de 4 años había de comenzar a computarse desde el momento en que ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión.

Sin embargo, es criterio a que se ha mostrado contraria, como ya hemos destacado en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , la muy reciente STS, Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que: '- no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio dela acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113 ).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.' Entiende la recurrente que en el mes de julio de 2005 los Sres Alonso y Valentina ya tuvieron que haber descubierto el supuesto error padecido, porque habiendo adquirido 30 AFS Fagor el 12 de julio de 2005 por 771,42 euros, al día siguiente las vendieron por 767,78€ por lo que tendrían que haberse apercibido de que la forma de recuperar el capital invertido pasaba inexorablemente por su venta en el mercado secundario, necesitándose de un comprador dispuesto a adquirir los títulos y que tal operación podía dar lugar a pérdidas o a beneficios, y también pudieron descubrir tal error cuando recibieron el extracto de cancelación de la orden de venta de las 420 AFS Eroski o cada vez que Caja Laboral les remitía los extractos de intereses o de valor actual, pero a la luz de las consideraciones establecidas anteriormente, la tesis de la recurrente no resulta admisible, pues esa pequeña diferencia de 3,64 entre el valor de compra y el valor de venta de esas 30 AFS Fagor no resulta significativo y no necesariamente los actores tenían porque pensar que obedecía a un descenso en su cotización, pues podría responder fundadamente a gastos derivados de la operación u otros semejantes, siendo lo cierto por otra parte, que la única constancia objetiva acerca del momento en que los actores pudieron haberse percatado de la posible existencia de error viciante de su consentimiento es la carta de fecha 28 de mayo de 2013 en la que Caja Laboral constata a quejas de los actores en relación con las AFS Eroski y Fagor (documento nº28 de la demanda), por lo que su reclamación debió producirse con alguna anterioridad a dicha contestación, desprendiéndose así de lo constatado que fue en el año 2013 cuando los actores pudieron apercibirese de su error, por lo que habiéndose presentado la demanda el 13 de abril de 2015, no cabe entender que la acción esté caducada, no pudiendo considerarse otros momentos anteriores como pretende la recurrente, cuando la documentación obrante en autos se revela absolutamente insuficiente para comprender el alcance y trascendencia de los productos financieros comercializados por la demandada.



CUARTO .-Y en cuanto al fondo del asunto, sosteniendo la representación de Caja Laboral Popular que los demandantes, por su experiencia financiera y por la información recibida, tuvieron perfecto conocimiento de las características esenciales y de los riesgos que comportaba la suscripción de las AFS Eroski y Fagor litigiosas, debe traerse a colación la doctrina al respecto del TS, desde la perspectiva del deber de información al cliente, que la actual normativa impone a las entidades bancarias, a fin de resolver adecuadamente las cuestiones debatidas en el recurso y en tal línea la reciente sentencia del Pleno de la Sala primera del TS estableció: ' La sentencia del pleno de esta Sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en tormo al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con la cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores' Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12: « La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] » El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .» La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones.

Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm.

244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'-.'

QUINTO .-Atendiendo a la doctrina anteriormente expuesta y al resultado de las pruebas practicadas, debe concluirse, coincidiendo con la Juzgadora a quo, que no se ha acreditado que previamente a la suscripción de las AFS Eroski y Fagor litigiosas, la mercantil bancaria demandada suministrase a los actores la información correcta, adecuada, suficiente y completa de las características y de los riesgos que llevaba aparejada la suscripción de tales productos financieros de riesgo, desprendiéndose de lo actuado que la información proporcionada fue insuficiente, de tal manera que provocó un error en los demandantes en el momento de aceptar tal operación financiera.

En efecto, pese a que la demandada se ha preocupado de traer a juicio a dos de sus empleados Dª Angelina y Dª Carla , que intervinieron en la comercialización de los productos y conocían a los demandantes, por lo tanto, como clientes de la entidad crediticia, la realidad es que las manifestaciones de ambas testigos deben tomarse con las necesarias cautelas, no ya solo por su condición de empleadas de la demandada, sino sobre todo por su evidente interés en el resultado del litigio por sus vínculos de dependcncia laboral, pero por otra parte, tampoco cabe concluir que su testimonio haya podido servir para reforzar en términos objetivos la postura de la recurrente, pues de sus propias palabras no puede deducirse que se les informase a los clientes en la forma exigida por la doctrina jurisprudencial del TS, habiendo indicado Dª Angelina que cuando se informaba del producto litigioso en cuestión 'salía el genérico y a continuación iba seguido el folleto, se iba explicando lo que aparecía en el folleto, no mucho más, había riesgo de que al venderse no hubiese comprador, o que Eroski quebrara, se explicaba que para vender hacía falta comprador, era la seguridad que podía dar Eroski-' 'el tríptico lo tenían pero no recordaba si salía con la orden de valores o lo tenían aparte', mientras que Dª Carla puso el acento sobre todo en que como no era un producto de Caja Laboral, no eran proactivos, eran los clientes los que iban a por el producto, explicaban que Eroski necesitaba financiación y la encontraba en un mercado minorista, y que para comprar y vender AFS había que acudir a un mercado secundario, los riesgo eran el producto y la liquidez, y que algo les tuvo que explicar desde el momento en que hicieron la solicitud hasta 2012 la información sólo se refería al nominal, no tenían otra información', considerando la Sala a estos efectos que estas testificales practicadas resultan absolutamente insuficientes para demostrar que se facilitó a los demandantes esa información previa cabal, completa, adecuada y dotada de la suficiente claridad, a fin de que los clientes pudieran apercibirse de las características esenciales de tales productos financieros y de los riesgos asociados a los mismos, evidenciándose aún más esta insuficiente información tras el examen de la documentación aportada con la demanda, pues ninguna mención se contiene acerca de en qué consiste el producto ni mucho menos de sus riesgos, careciendo a estos efectos de toda trascendencia el que en la orden de valores suscrita el 16 de julio de 2004 (documento nº13 de la demanda), se recogiera que el solicitante había recibido el tríptico informativo y que ampliaba los términos y condiciones del mismo, no ya solo por tratarse de unas menciones o apostillas predispuestas estereotipadamente por la propia mercantil demandada, que como la propia sentencia del TS de 12 de enero de 2015 dice, se han revelado vacías de contenido real, al resultar contradichas por las prueba de interrogatorio de D. Alonso , que negó haber recibido el tríptico informativo, ni cualquier otra información complementaria de interés, no bastando para ello la inclusión de tal formula estereotipada en el referido documento para que pueda entenderse acreditado que se suministrase la adecuada y exigible información previa a la contratación del producto, siendo así que, como se ha señalado reiteradamente, la carga de la prueba de que se facilitó la correcta y completa información la tiene la entidad bancaria que intervino o medió en la operación, y como recuerda la tantas veces mencionada sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , ante el elevado nivel de información que se exige normativamente en diversos campos de la contratación pero muy en particular, en la contratación de productos financieros de riesgo 'resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adquirente declarara haber sido informado adecuadamente'.

Por todo lo expuesto y valorando ponderadamente las pruebas practicadas, debe concluirse que la mercantil Caja Laboral Popular no ha logrado demostrar haber proporcionado a los actores la información precisa, completa, detallada y rigurosa acerca de los productos financieros que contrataron, de sus características y funcionamiento así como de los riesgos aparejados a dicha contratación, por lo que debe entenderse, con la sentencia del TS de 16 de septiembre de 2015 , que al igual que en aquella resolución, 'el consentimiento fue viciado por error, por falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que contrate una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por parte de la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores, cuando contrata con clientes respecto de los que existe asimetria informativa'.

Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar aquella íntegramente.



SEXTO .-En cuanto a las costas de la Primera Instancia, debe mantenerse el pronunciamiento establecido en la sentencia, toda vez que no es de apreciar esas pretendidas dudas de derecho que señala la recurrente, encontrándonos ante simples divergencias en la valoración probatoria, por lo que debe aplicarse el artículo 394,1 en su dicción literal, y así mismo se imponen las costas de este recurso a Caja Laboral, por habérsele desestimado su recurso ( artículo 398.1 de la LEC ) SEPTIMO .-Con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ .

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO. , contra la sentencia dictada el día 22 de enero de 2016 por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número uno de Bilbao , en los autos de Juicio Ordinario nº 361 de 2015, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 0403 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.