Sentencia CIVIL Nº 233/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 244/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00233/2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2016 0008032
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000265 /2016
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP
Abogado: JORGE FUSTER ROSSELLO
Recurrido: Carlos Jesús , Carla
Procurador: MATEO CABRER ACOSTA, MATEO CABRER ACOSTA
Abogado: JUAN ARBONA FEMENIA, JUAN ARBONA FEMENIA
S E N T E N C I A Nº 233
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 265/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
número 244/2017, entre partes, de una como demandada apelante, BANKINTER S.A., representada por la
Procuradora de los Tribunales, Dª CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP y asistida por el Abogado D. JORGE
FUSTER ROSSELLO; y de otra como demandante apelada, D. Carlos Jesús y Dª Carla , representada por

el Procurador de los Tribunales, D. MATEO CABRER ACOSTA y asistido por el Abogado D. JUAN ARBONA
FEMENIA.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, en fecha 17 de noviembre de 2016, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús y Dª Carla , con Procurador Sr.

Cabrer Acosta, frente a la entidad financiera BANKINTER S.A. con Procuradora Sra. Zaforteza Guasp, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por vicio del consentimiento, error, por deficiente información suministrada por la entidad financiera demandada, sobre las características del producto y sus riesgos, del contrato de intercambio de tipos/cuotas, celebrado por los actores en fecha 14 de marzo de 2007.

DEBO CONDENAR Y CONDE NO a las partes a la recíproca restitución de prestaciones, debiendo la demandada a pagar a la actora, las cantidades correspondientes a la diferencia entre las liquidaciones positivas y negativas del contrato, más los intereses legales desde las fechas de las respectivas liquidaciones.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, BANKINTER S.A., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente Litis tiene por objeto que se declare la nulidad del contrato de intercambio de tipos/cuotas celebrado por los actores en fecha 14 de marzo de 2007, así como la nulidad de las liquidaciones, cargos y abonos producidos durante la ejecución de dicho contrato; condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración y a la restitución de cantidades que hubieran sido abonadas en ejecución del contrato, más sus intereses legales, con expresa condena en costas.

Como fundamento de su pretensión alega no haber recibido información sobre los riesgos del producto contratado que fue ofertado por la entidad financiera demandada, en base a la confianza que tenía con el personal de la sucursal, basada en su relación duradera como clientes de la misma. Afirma que, le ofertó el producto como un seguro ante la subida de tipos, ante la advertencia de los empleados de la entidad financiera sobre el riesgo que sufría la actora de pagar unos intereses desproporcionados en el préstamo hipotecario, dado que se había iniciado una tendencia alcista de tipos, por lo que 'debían cubrirse frente a esta subida si no querían sufrir grandes pérdidas económicas'.

La parte actora niega haber recibido información alguna sobre la verdadera naturaleza del contrato swap suscrito y sus elevados riesgos.

Niega haber recibido ningún tipo de folleto o tríptico informativo del producto, sino tan sólo un contrato que firmó en base a las explicaciones verbales que le dio el personal de la sucursal con quien le unía una relación de confianza.

La demandada solicitó la desestimación de la demanda, alegando caducidad de la acción y subsidiariamente, invocando la plena validez del contrato suscrito entre las partes al haber actuado la demandada con total claridad y transparencia, informando fielmente al actor acerca de todos los extremos del producto contratado y del riesgo que asumía el cliente en caso de bajadas de los tipos de interés.

La sentencia estimó la demanda rechazando la excepción de caducidad porque el contrató terminó en fecha 2 de enero de 2013.Rechaza la acción de nulidad pero estima la anulabilidad por error debido al defecto en la información ofrecida por la entidad financiera.

Contra ella se alza la parte demandada argumentando que la acción está caducada toda vez que en el año 2010, el actor dirigió reclamación contra la entidad bancaria y la explicación ofrecida en el acto de juicio respecto a que no pudo interponer la demanda antes del 12 de abril de 2016 porque carecía de ingresos para ello carece de eficacia enervatoria.



SEGUNDO.- Centrados los términos objeto de debate, en el presente supuesto, se ejercita sólo la acción de nulidad de contrato de cobertura cuota fija celebrado el 14 de marzo de 2008 (fecha de inicio del intercambio 01-01-2008; fecha de fin del intercambio 02-01-2013).

La apelante reclama la revocación de la sentencia por entender caducada la acción.

La demanda expone que a consecuencia de este contrato la parte actora tuvo cargos por importe de 19.893,24 euros.

En ejecución de contrato de intercambio BANKINTER abono 14,88 euros a los actores.

La primera liquidación negativa fue en febrero de 2009 y después hubo liquidaciones negativas hasta enero de 2013.

Preguntado el coste cancelación se le calculó el 5 de mayo de 2010 en 12.779 euros.

La reclamación extrajudicial fue presentada en el año 2010 (doc. nº 5) y contestada el 17 de septiembre de 2010 adjuntando de nuevo el coste de cancelación que esa fecha era de 11.894,71 euros.

La demanda de nulidad del contrato de intercambio de tipos/cuotas de fecha 14 de marzo de 2007 consta presentada ante Decanato el 4 de abril de 2016.

El préstamo hipotecario fechado el 18 de enero de 2007 entregó 270.000 euros de capital con un plazo de vencimiento el 18 de enero de 2042.

El préstamo hipotecario en cuestión operaría a tipo variable desde mediados de enero de 2008; no es hecho discutido que el personal de BANKINTER le ofreció el contrato de intercambio de tipos con el objeto de neutralizar el riesgo de variación de su cuota o tipo de interés de referencia con el resultado final que ya hemos expuesto.

A estos hechos resulta aplicable la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal y como expone la Sentencia de 12 de julio ROJ-STS 2837/2017 (el subrayado es nuestro).

'

SEGUNDO.- El recurso se articula en un solo motivo, en el cual se citan como preceptos legales infringidos los artículos 1301 del Código Civil y 9.3 de la CE , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Como fundamento del interés casacional -por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo- se citan como contrarias a la recurrida las sentencias de esta sala de fechas 11 de junio de 2003 , 27 de marzo de 1989 , 11 de julio de 1984 y 5 de mayo de 1983 , todas ellas relativas a la interpretación del concepto de consumación de los contratos a los efectos de aplicación y cómputo del plazo de caducidad de cuatro años.

Como fundamento del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales se citan, por un lado, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12.ª, de fechas 10 de junio de 2014 y 11 de septiembre de 2014, así como varias sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante, Almería, Barcelona, Córdoba, Guipúzcoa, Lugo, Orense, Valencia y Vizcaya, las cuales establecen que en los contratos de tracto sucesivo en las que se ejercita acción de nulidad relativa, a los efectos de computar el «dies a quo» para entender caducada la acción, es a partir de la consumación del contrato, consumación que coincide con el momento en que las partes han realizado todas las prestaciones derivadas del mismo . Por otro lado, con un criterio jurídico coincidente entre si -y dispar del anterior- se citan la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18.ª, de fecha 5 de noviembre de 2014 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25.ª, de 24 de mayo de 2013 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección 5.ª, de fecha 24 de febrero de 2014 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 4.ª, de fecha 31 de enero de 2013 , las cuales entienden que el momento de la consumación del contrato y por ende el del comienzo del «dies a quo» para la caducidad es otro momento diferente, ya sea el momento de la perfección o el momento de la primera liquidación .

Afirma la parte recurrente que -siendo el swap un contrato de tracto sucesivo- cuando se interpuso la demanda la acción no estaba caducada ya que la parte demandante fue consciente del error sufrido al recibir la liquidación de 31 de marzo de 2011, tal y como indica la sentencia de primera instancia; por lo que, interpuesta la demanda en 2013, el plazo de cuatro años no habría transcurrido.



TERCERO.- El interés casacional no se justifica mediante la invocación de las sentencias de esta sala a que se hace referencia en el motivo único del recurso, ya que las mismas se refieren a un contrato -como el de compraventa- que es de tracto único, de modo que en él las obligaciones de las partes están plenamente determinadas desde el primer momento, sin perjuicio de que el pago del precio pueda producirse en forma aplazada. No se cumple con el requisito de que la jurisprudencia invocada se refiera a supuestos similares a aquél en que se pretende su aplicación.

Sí se justifica, sin embrago, por contradicción de doctrina de las distintas Audiencias Provinciales, teniendo en cuenta las sentencias citadas en el recurso; siendo además notoria la diferencia de trato que se ha dado a la cuestión acerca de la determinación del «dies a quo» para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en estos casos.

No obstante, la cuestión ha sido resuelta por esta sala en diversos pronunciamientos recientes referidos a contratos de igual naturaleza.

Así, la sentencia núm. 371/2017, de 9 junio , se expresa en los siguientes términos: «Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo )».



CUARTO.- En el presente caso la sentencia impugnada considera que la consumación del contrato -a efectos de inicio del plazo de caducidad- se produce con la primera liquidación de intereses, sin que sea preciso esperar a cada una de las liquidaciones que se vayan produciendo sucesivamente, por lo cual entiende que, producida la primera liquidación de intereses en 2008 y ejercitada la acción en el año 2013, ha transcurrido el plazo de cuatro años y en consecuencia la acción había de tenerse por caducada.

Dicho razonamiento no se ajusta a la doctrina mantenida por esta sala al respecto, según se infiere claramente de la sentencia antes citada y de las que en ella se mencionan, pues hemos considerado que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado.

Pero aun así, aunque el motivo hubiera de estimarse, la aplicación de la doctrina de esta sala ha de conducir en el caso a la misma solución adoptada por la Audiencia estimando que la acción había caducado antes de su ejercicio por la parte demandante, por lo que tal estimación carecería de efecto útil. La razón viene dada por el hecho de que en la propia demanda se hace constar que en 30 de marzo de 2009 ya se practicó a la demandante una liquidación negativa de 613,89 euros, siendo así que la demanda de interpuso con fecha 11 de junio de 2013, cuando ya habían transcurrido más de cuatro años desde aquella fecha .

Es cierto que se sucedieron otras liquidaciones negativas, por mayores cantidades, hasta la liquidación final del contrato en fecha 3 de enero de 2011, pero según la doctrina de esta sala anteriormente expresada la parte demandante pudo advertir ya el error que ahora denuncia desde aquel momento inicial en que le llegó la primera liquidación negativa' Hacemos constar que, en base a la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada y transcrita en lo sustancial, -cuya finalidad es unificar el criterio discordante sobre el concepto de consumación del contrato a los efectos del artículo 1.301 del Código Civil , que se aprecia entre las Audiencias Provinciales, tal como la indicada sentencia expresa-, esta Sala debe ajustarse al mismo, y ello justifica que se altere el criterio mantenido por la misma en la sentencia de 13 de julio del presente año (rollo de Sala nº 258/17 ).

En aplicación de la presente doctrina a este caso, procede declarar caducada la acción ejercitada al haber transcurrido 4 años desde que conoció los elementos definidores del error vicio del contrato (año 2009/2010).

TERCE RO.- En cuanto a las costas, la estimación del recurso implica la improcedencia de pronunciamiento de condena en las de esta alzada en aplicación del art 398 LEC .

Respecto a la de la instancia, no procede tampoco la imposición a la parte que ha visto íntegramente desestimadas sus pretensiones ex art. 394.1 LEC habida cuenta las existencia de resoluciones discrepantes respecto a esta cuestión hasta fechas muy recientes.



CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

1) ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª CONCEPCIÓN ZAFORTEZA GUASP, en representación de BANKINTER, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca , en los autos de Juicio Ordinario nº 265/2016 de los que dimana el presente Rollo de Sala, que REVOCAMOS y, en consecuencia procede, 2) Desestimar la demanda por caducidad de la acción.

3) No procede condena en costas en ninguna de las dos instancias, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.