Sentencia CIVIL Nº 233/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 880/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0110326

Recurso de Apelación 880/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1030/2014

APELANTE::D./Dña. Rafael

PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA

APELADO::D./Dña. Luis Pedro

PROCURADOR D./Dña. ELISA ZABIA DE LA MATA

SENTENCIA Nº 233/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

Siendo Magistrado PonenteD. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Luis Pedro , representado por la Procuradora Dª. Elisa Zabía de la Mata y asistido del Letrado D. Rafael J. Gómez de la Serna y Viñas, y de otra, como demandado-apelante D. Rafael , representado por la Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla y asistido de la Letrada Dª. Macarena Esperanza García Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Sesenta y Uno de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 1030/2014, se dictó, con fecha 1 de junio de 2016, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Zabia de la Mata, en nombre y representación de Luis Pedro , condenando a Rafael a abonar al demandante la cantidad de 290.616,25 euros, con los intereses legales, imponiéndole asimismo el pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandado, don Rafael .

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 7 de noviembre de 2016. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 10 de mayo de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Don Luis Pedro y don Rafael suscribieron con Banco Santander S.A., como acreditados solidarios, dos pólizas de crédito en fechas 14 de octubre de 2010 (número NUM000 por 800.000 euros) y 24 de octubre de 2011 (número NUM001 por 1.000.000 euros), en los dos casos con la finalidad de adquisición de activos financieros -productos estructurados que habían sido suscritos el 7 de octubre de 2010 y 19 de octubre de 2011- (documentos 1, 2, 3 y 4 de los de la demanda). Los créditos conllevaban liquidaciones trimestrales (el de 2010) y anuales (el de 2011), que eran giradas por el banco a los acreditados, por importe, a cada uno, de su cincuenta por ciento, las cuales fueron abonadas puntualmente por ambos hasta octubre de 2012, en que don Rafael dejó de pagar (sin perjuicio del abono de dos cuotas trimestrales de 2013 del primer préstamo y de aplicación de rendimientos de una de las inversiones al pago de la liquidación de octubre de 2013 del primer crédito y parte de la cuota anual de la póliza de 2011). Dichos descubiertos de don Rafael fueron satisfechos por don Luis Pedro , a quien, por su condición de deudor solidario, le fue exigido por el banco la regularización del estado de pago de las pólizas, a fin de evitar la anticipación de los vencimientos (documento 5 de los de la demanda).

Requerido de pago don Rafael por actuación de notario a instancia de apoderado de don Luis Pedro el día 22 de octubre de 2013 por el importe abonado hasta entonces por el último a Banco Santander al que el requerido venía obligado en virtud de las pólizas, don Rafael manifestó al notario actuante el 24 de octubre siguiente (documento 13 de los de la demanda):

'Que atendiendo al requerimiento notarial de fecha 21 de octubre de 2013 efectuado por Don Luis Pedro (y habiéndoseme notificado el contenido de la carta y burofaxes anexos a la misma, MANIFIESTO:

'Que en relación con el incumplimiento que se me imputa en relación con las obligaciones que dimanan de las pólizas de crédito nº NUM000 y nº NUM001 suscritas, respectivamente, en fecha de 14 y 24 de octubre de 2010, con la entidad bancaria BANCO SANTANDER S.A., indicar que dichas pólizas fueron suscritas a instancias y recomendación de la referida entidad bancaria y ello para la inversión en varios productos estructurados, inversión siempre recomendada, aconsejada y asesorada por Banco Santander S.A. y sin que por parte de la entidad bancaria se facilitara información adecuada, precisa y suficiente acerca de las verdaderas características, naturaleza y riesgos de dichos productos estructurados , motivo por el cual les comunico que he iniciado las acciones legales pertinentes frente a Banco Santander S.A., interesando, entre otras cosas, la nulidad de las referidas contrataciones de estructurados y pólizas , todo ello en defensa de mis legítimos derechos e intereses. En dicho sentido, cualquier pago que Vd. pretende hacer por mi cuenta por los conceptos que me reclama, cuenta con mi más absoluta oposición'.

En noviembre de 2013 don Rafael interpuso ante los juzgados de Palma de Mallorca demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A. en petición de declaración de nulidad del contrato marco de operaciones financieras suscrito en 2005, de otros contratos de confirmación de permutas financieras suscritas con el banco demandado, así como del contrato de producto financiero estructurado de fecha 7 de octubre de 2010, del contrato de crédito de fecha 14 de octubre de 2010 por importe de 800.000 euros, del contrato de producto financiero estructurado de fecha 9 de octubre de 2011 y de la póliza de crédito de fecha 24 de octubre de 2011, por importe de 1.000.000 de euros, y de cualesquiera otros contratos de productos estructurados y pólizas de crédito o préstamo suscritas para dichas inversiones (apalancamiento) con la entidad demandada, por no haber emitido el demandante un consentimiento válido, sino prestado por error, y por haber actuado la demandada con abuso de derecho, con recíproca restitución de las cantidades ya cargadas y abonadas en aplicación de dichos contratos y las que lo sean durante la tramitación del procedimiento, más intereses (documento 1 de los de la contestación a la demanda).

En julio de 2014 don Luis Pedro formuló demanda contra don Rafael , que es origen de la presentelitis, en reclamación de las cantidades abonadas al banco en concepto de cuotas de las dos pólizas cuyo pago incumbía al demandado (65.555,48 euros al tiempo de la demanda) más el importe de todas las liquidaciones derivadas de las referidas pólizas de crédito que fuesen venciendo a lo largo del procedimiento y que, por impago del señor Rafael , se satisficiesen por el actor, más intereses y costas. En total, al tiempo de quedar los autos en primera instancia conclusos para sentencia, la cantidad pagada por el actor por las partes de cuotas correspondientes al demandado ascendía a 290.616,25 euros.

La sentencia recurrida estimó íntegramente la demanda, en la cantidad de 290.616,25 euros, y tal resolución es recurrida en apelación por don Rafael , a través de las siguientes alegaciones:

[-I. Previa.-] Litispendencia, en relación con el procedimiento seguido en virtud de demanda interpuesta ante los juzgados de Palma de Mallorca, pendiente de resolución de recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

[-II. Previa.-] Existencia de cuestión prejudicial en relación con el mismo procedimiento, pendiente de resolución de recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

[-Primera.-] Referido a la nulidad de la adquisición de los productos financieros y de los créditos vinculados.

[-Segundo.-] Referido a las manifestaciones del apelante que constan en el acta notarial de 24 de octubre de 2013 en el sentido de que los pagos que realizase el actor en su nombre contaban con su más absoluta oposición, debido a las acciones judiciales interpuestas por lo que consideraba una mala praxis de la entidad Banco Santander S.A. en el asesoramiento de las inversiones efectuadas, al omitir información esencial sobre la naturaleza y riesgos de la inversión aconsejada. El actor no puede pretender acción de regreso al efectuarse dichos pagos desoyendo la oposición formulada por el demandado y conocimiento la pendencia de un proceso donde se cuestiona la validez de los contratos de inversión y de las pólizas. Las cantidades reclamadas por el actor han sido abonadas por él bajo su responsabilidad.

[-Tercera.-] A la demanda no se acompañan los recibos que acreditan las cuotas cuyo cincuenta por ciento reclama el actor. El demandado tiene dificultades para conocer el importe de las cuotas giradas por la entidad demandada por cada uno de los préstamos, así como los rendimientos que se hayan podido obtener de los estructurados, que supuestamente iban a servir para abonar los préstamos. Se presentan meras órdenes de transferencias que en el caso de los documentos 8 y 9 de la demanda son realizadas a favor de una cuenta de la que es titular el actor, y no el banco. No coinciden los importes pagados por el señor Luis Pedro de su parte del préstamo y los hechos para cubrir la parte del demandado. No se ha acreditado por el actor la legitimidad ni la realidad de los pagos que reclama.

TERCERO. [-Uno.-]El demandado interesó en la contestación a la demanda el sobreseimiento de las actuaciones, por litispendencia, en relación con el procedimiento contra Banco Santander S.A. iniciado en Palma de Mallorca, y, subsidiariamente, la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil causada por la sustanciación del mismo juicio antecedente. Ambas peticiones son reproducidas en el recurso de apelación y sobre la litispendencia se dice en la alegación I Previa:

'Así las cosas, reiteramos que la pendencia de dicho procedimiento instado con anterioridad al iniciado por el actor, supone que nos encontremos ante una situación de completa LITISPENDENCIA que conlleva como única consecuencia el sobreseimiento de la presente acción'.

Y sobre la prejudicialidad civil (alegación II Previa):

'...nos encontramos ante un supuesto de prejudicialidad civil, el presente procedimiento instado por D. Luis Pedro debería suspenderse en tanto que se resuelve la acción e nulidad instada por mi representado, toda vez que el título por el que el actor funda su reclamación es controvertido por el hoy demandado...'

En dicho procedimiento (seguido en primer instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Diecisiete de Palma de Mallorca) recayó sentencia del Juzgado estimatoria de la demanda, que fue revocada por la Audiencia Provincial de las Islas, que rechazó las pretensiones de nulidad y restitución recíproca de lo que había sido objeto de los contratos, estando interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo, pendiente de decidirse al tiempo de ser dictada la sentencia apelada.

El demandante y apelado alega que la petición de suspensión quedó definitivamente rechazada en lalitispor auto del Juzgado de 11 de noviembre de 2014 (anterior a la audiencia previa, folios 316 y 317 de las actuaciones de la primera instancia, tomo I) por el que se declaró no haber lugar a suspender el curso del procedimiento por la cuestión prejudicial civil planteada por el demandado, sin que contra tal auto el demandado interpusiese el recurso de reposición previsto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, por haber renunciado a tal cauce de impugnación, le está proscrito a la parte apelante reproducir la indicada cuestión en la segunda instancia. Ahora bien, ha de repararse en que el auto citado de 11 de noviembre de 2014 se pronuncia sobre la prejudicialidad civil, no sobre la litispendencia, y, además, independientemente de que don Rafael no hiciese uso en su momento del recurso de reposición contra tal auto, que la sentencia que recaiga en el otro proceso hubiese de ser determinante del sentido del fallo del presente es cuestión sustancial en la resolución de este juicio del que ahora conoce el tribunal de apelación con plena jurisdicción sobre los asuntos cuestionados en esta instancia, que se concentran en la condena pronunciada en la sentencia recurrida (artículos 456, apartado uno, y 465, apartado cinco, de la ley procedimental), por lo que viene la suspensión pretendida a manifestarse como estadio procesal previo (la espera a conocer la decisión del Tribunal Supremo sobre la pretensión de nulidad de las pólizas) a la pertinente decisión de una excepción de fondo que este Tribunal no puede dejar de examinar (la inexistencia de la deuda reclamada a causa de la nulidad de los contratos de crédito).

Sin embargo, tanto el sobreseimiento como la subsidiaria suspensión que se interesan son improcedentes.

De ningún modo nos encontramos ante un caso de litispendencia propia (la que da lugar al sobreseimiento del segundo proceso, conforme al párrafo primero del artículo 421 de la ley procesal civil ), porque en los procesos falta cualquier coincidencia de sujetos, objeto y título, pero tampoco estamos ante un supuesto de litispendencia impropia (la que produce una suspensión del proceso contemplada en el párrafo segundo del mismo apartado primero del artículo 421 de la ley rituaria , en relación con el artículo 222, apartado cuarto, de la misma ley ) porque las pretensiones deducidas en los dos procesos tienen, cada una de ellas, basamento y causa propios e independientes, de manera que del proceso de Palma de Mallorca nunca podrá resultar un pronunciamiento que constituya antecedente lógico del objeto del presente que haya de determinar el sentido del fallo que en este tenga que dictarse, porque las acciones deducidas no son incompatibles, no interfiere la una en la viabilidad de la otra, coexistiendo en cualquier caso la legitimaciónad causamdel aquí actor para reclamar, como deudor solidario que ha pagado la parte de otro deudor solidario, el reintegro de lo pagado, con la legitimación de la misma clase que ostenta el demandado en el otro proceso, al propugnar la nulidad del título del que procede la deuda, en cuya constitución fue parte. La declaración de nulidad o validez de los créditos afectará a don Luis Pedro como acreditado en ambas pólizas frente a Banco de Santander, pero no como deudor solidario que hizo el pago por completo frente al deudor solidario al que suplió. La sentencia que alcance firmeza en el procedimiento de Palma de Mallorca, sea cual sea su sentido, no tendría que vincular a la magistradaa quoal decidir el asunto, igual que no vincularía a este Tribunal al resolver el recurso.

Y las anteriores razones sirven también para rechazar la suspensión por prejudicialidad civil solicitada.

[-Dos.-]Don Luis Pedro no efectuó pagos por cuenta de otro como tercero ( artículo 1158 del Código Civil ), sino como obligado solidario, a quien puede reclamarse por el acreedor la totalidad de la deuda ( artículo 1144, siempre del mismo cuerpo legal ), por lo que es irrelevante la oposición al pago declarada por el codeudor. Como se dice en la sentencia recurrida, 'la norma de solidaridad está claramente pactada frente al banco, sin que haya resultado acreditado que los pagos efectuados por el demandante hayan sido prematuros, imprudentes o maliciosos'. Se trataba de pagos de deuda de otro, pero realizados por quien se hallaba directamente obligado frente al acreedor, con derecho de quien pagó a reclamar del codeudor solidario la parte que a él correspondía, con los intereses del anticipo ( artículo 1145, párrafo segundo, del Código Civil ).

[-Tres.-]Las cantidades pagadas al banco acreditante por don Luis Pedro correspondiente a la parte de deuda de don Rafael aparecen certificadas por Banco Santander S.A. en documentos traídos al proceso por el actor con cada una de sus peticiones de ampliación de la reclamación por nuevos pagos, a partir de las primeras certificaciones aportadas, de fecha 17 de marzo de 2015, obrantes a los folios 12, 13 y 18 del tomo II de los autos del Juzgado, que se inician con los primeros pagos efectuados por el actor de la parte de vencimientos a cargo del demandado en octubre del año 2012. Siguen las certificaciones de los folios 43 del mismo tomo (cincuenta por ciento de las liquidaciones de la póliza de 2010 de abril y julio de 2015), 66 del tomo II (cuota final de la póliza de 2010) y 74 del tomo II (liquidación del año 2015 de la póliza de 2011) Tales certificaciones (refrendadas por los extractos de las cuentas) son reconocimientos del banco de importes recibidos como ingresados en las cuentas establecidas para cada una de las dos pólizas

(de ahí que se opere con dos cuentas distintas, la NUM000 y la NUM001 , como constata el demandado en su contestación a la demanda y en su escrito de recurso, siendo evidente que la primera corresponde a la póliza NUM000 , del año 2010, y la segunda a la póliza NUM001 , de 2011).

El actor ha probado la realidad de los pagos. Las sumas imputadas en los certificados a los realizados por la parte correspondiente al demandado coinciden con extrema proximidad con el cincuenta por ciento de las liquidaciones (como excepción, 4.010 euros frente a 3.953,36, siendo la cantidad menor la que se carga al demandado, en la cuota de octubre de 2012 de la póliza de 800.000 euros de 2010) y don Rafael no ha demostrado que los pagos realizados para cubrir su parte de deuda excedan de lo debido por él, calculado en la forma establecida en las pólizas.

CUARTO.En consecuencia, debe ser desestimado el recurso y confirmada en integridad la sentencia apelada.

QUINTO.Las costas de esta instancia se impondrán al recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y Uno de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando al recurrente, don Rafael , al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 880/16, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.