Sentencia CIVIL Nº 233/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 227/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933886,914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0043653

Recurso de Apelación 227/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 242/2015

APELANTE:D. Faustino

PROCURADORA: Dª. SUSANA GÓMEZ CEBRIÁN

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y OTROS.

PROCURADORA: Dª. VICTORIA RODRÍGUEZ-ACOSTA LADRÓN DE GUEVARA

SENTENCIA Nº 233

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a catorce de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 242/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Faustino , representado por la Procuradora Dª. SUSANA GÓMEZ CEBRIÁN y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apeladaCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y OTROS, representada por la Procuradora Dª. VICTORIA RODRÍGUEZ-ACOSTA LADRÓN DE GUEVARA y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de diciembre de 2016 .

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Don Faustino contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , DIRECCION001 NUM004 , NUM005 , NUM006 , DIRECCION002 NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 DIRECCION003 NUM012 , NUM000 , absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella.

Se imponen las costas del proceso a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 13 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia nº 368/2016, de diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis, del Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid , dictada en el juicio declarativo ordinario, por impugnación de acuerdos comunitarios nº 242/2015:

PRIMERO.-En la demanda interpuesta el 27 de febrero de 2015 por la representación procesal de Don Faustino , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de las DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , DIRECCION001 NUM004 , NUM005 , NUM006 , DIRECCION002 NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , y DIRECCION003 NUM012 , NUM000 , se solicitó que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho del Acuerdo contenido en el último párrafo del punto 6 del Acta de la junta general de Propietarios de fecha 27 de septiembre de 2.004, al folio 34 de autos:'La Asamblea acuerda por unanimidad que para realizar el cierre de las terrazas de azotea el solicitante debe presentar una memoria o un proyecto firmado por persona cualificada, para posteriormente ser estudiado por la Junta Rectora entrante, y que ésta dé o no la autorización solicitada.'. Y la invalidez del acuerdo de aprobación de instalación de una pérgola en la vivienda NUM013 de DIRECCION001 NUM006 , contenido en el punto 5º del Acta de la junta extraordinaria de fecha 4 de noviembre de 2.014, al dorso del folio 39, y anverso del folio 40 de autos.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida, que no fue aclarada en el Auto de 17 de enero de 2017, se desestimó la demanda, por lo que se interpuso por la representación procesal de Don Faustino , recurso de apelación, reiterando las alegaciones expresadas en la primera instancia y manifestando su disconformidad con las razones desestimatorias de la resolución judicial apelada, en relación al primer acuerdo impugnado, y también respecto del segundo. La parte demandada-apelada mantuvo en su oposición a las alegaciones del recurso la excepción de caducidad respecto del primero, alegando que se trata de un acuerdo anulable, no nulo de pleno derecho, siendo aplicable la SAP de Madrid de la Sección 9ª, nº 510/2008, de 19 de noviembre, R. 721/2007 , entre otras, por lo que habría transcurrido con exceso el plazo de un año legalmente previsto para su impugnación. En cuanto al segundo acuerdo impugnado reiteró los argumentos expresados en su contestación a la demanda y defendió los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.-El examen de la excepción de caducidad, según se razonó en el segundo fundamento jurídico de la sentencia apelada, exige en primer lugar calificar los acuerdos impugnados como contrarios a normas imperativas, otras leyes o los estatutos, o simplemente ser contrarios a los intereses de los comuneros demandantes; y en segundo lugar comprobar el tiempo transcurrido desde la adopción -o, en su caso, notificación del acuerdo- y la presentación de la demanda.

Es doctrina reiterada, que esta clase de acuerdos unánimes en los casos en que se confiere por la Comunidad de Propietarios, y sin que conste oposición alguna por el recurrente individual, por el que se concedió potestad a la Junta Rectora para aprobar o denegar la instalación de cerramientos en las terrazas, en función del cumplimiento de determinados requisitos. Lo cual afecta al uso de los elementos comunes regulados por la LPH. Según entiende esta Sección se trata de un acuerdo anulable, no nulo de pleno derecho, siendo aplicable la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 , 13 de julio y 28 de setiembre de 2012 , 25 de febrero y 5 de marzo de 2014 . Así como el criterio de las SSAP de Madrid de la Sección 9ª, nº 510/2008, de 19 de noviembre, (R. 721/2007 ), y de la Rioja, Sección 1ª, nº 231/2014 , de 19 de septiembre, (R. 597/2012 ), en atención a la que habría transcurrido con exceso el plazo de un año legalmente previsto para la impugnación que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH, o de los estatutos de la respectiva Comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el Art. 18 L.P.H . (unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos, lo que no sucede en este caso, conforme al Art. 6.3 del Código Civil y por tanto, el primer acuerdo impugnado resulta subsanable por el transcurso del tiempo, conforme se decidió en atención a la doctrina de las referidas SSTS de 29 de octubre de 2010 , 13 de julio y 28 de setiembre de 2012 , 25 de febrero y 5 de marzo de 2014 .

La parte apelante calificó el acuerdo de 27 de septiembre de 2.004 como nulo de pleno derecho, pero debe desestimarse dicha pretensión de conformidad a lo que se razonó en la sentencia apelada, que se encuentra ajustada a las SSTS de 7 de marzo de 2002 , de 25 enero y 30 de diciembre de 2005 , donde se explicó las diferencias entre nulidad (que es la que se propugna en el caso) y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que serán anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

En el caso enjuiciado, no se precisó qué norma imperativa o prohibitiva fue vulnerada con el primer acuerdo impugnado, haciéndose una referencia a la Ley del Suelo, aunque sin precisar precepto alguno en concreto, ni desarrollar la razón por la que el acuerdo vulnera la norma imperativa o prohibitiva en cuestión. La necesidad de obtener licencia administrativa de determinadas actuaciones de cerramiento de espacios no es objeto de la jurisdicción civil, ni para el control de legalidad de las relaciones de los particulares con la Administración, específicamente en el caso de afectar a la disciplina urbanística. Tampoco puede vincularse la necesaria obtención de licencias con la infracción de ese tipo de normas, puesto que las licencias administrativas se conceden sin perjuicio de terceros, es decir, de los derechos reconocidos por la legislación civil. De tal manera que la realización de actuaciones sin la preceptiva licencia administrativa, no vulnera derechos de orden civil o sustantivos, por lo que no constituye infracción de norma imperativa susceptible de determinar una nulidad de pleno derecho, y no mera anulabilidad. Por tanto, en su caso, el acuerdo impugnado - de fecha 27 de septiembre de 2.004- debe ser calificado anulable, pero no nulo de pleno derecho, lo que supone que el plazo para su impugnación ha caducado, siguiendo la doctrina de la SAP de Madrid, Secc. 9ª, de 7 de octubre de 2.011 , pues 'por ser anulable el acuerdo impugnado lo sería por ser contrario a la ley de propiedad horizontal, y a los propios estatutos, y por lo tanto el plazo de caducidad sería de un año, plazo que ha trascurrido desde el momento en el que se celebró la junta y hasta la presentación de la demanda de impugnación de los acuerdos comunitarios'.En consecuencia el primer acuerdo impugnado, al ser susceptible de ser anulable ha sido convalidado por el transcurso del tiempo, siendo estimada en la sentencia recurrida con arreglo a Derecho la excepción de caducidad defendida por la parte demandada.

CUARTO.-El segundo de los acuerdos impugnados, adoptado en Junta de fecha 4 de noviembre de 2.014, tiene por objeto la aprobación de la instalación de una pérgola en la terraza del piso NUM013 de la DIRECCION001 nº NUM006 . Y, en la sentencia recurrida también se desestimó dicha pretensión porque la naturaleza física de la estructura instalada en la terraza en cuestión puede apreciarse a través de las fotografías aportadas junto con el informe pericial de la parte demandada:'En ellas se ve cómo la instalación no consiste en muros o mamparas que cierran el espacio, sino en un entramado de soportes anclados al edificio. En sentido negativo, lo que se aprecia es que no se han levantado muros de material sólido y con vocación de permanencia, de manera que suponga ganar superficie a favor de la vivienda privativa a costa de superficie común. Y esto se corrobora por el hecho de que no hay cambios en las baldosas de la terraza, cuyo aspecto es el propio de terrazas abiertas. El cambio del suelo por tarimas flotantes o similares podría evidenciar una intención de ganar superficie de modo permanente a costa de elementos comunes, pero no es el caso. Efectivamente se trata de una pérgola que proteja una terraza exterior, y no de un aumento de superficie incorporando el elemento exterior común de uso privativo, a las instalaciones interiores privativas'.

El principio de igualdad de tratamiento jurídico aplicable a esta clase de supuestos fácticos determina, según resulta de las fotografías acompañadas a la pericial señalada, que la instalación que nos ocupa no es la única alteración del aspecto exterior de los edificios que se ha llevado a cabo en la comunidad que nos ocupa. El conjunto de las fotografías revela el número de terrazas cerradas, y que en alguna de ellas parece que incorporan superficie común a propiedades privativas. La prueba testifical practicada en el acto del juicio ordinario corrobora este hecho, afirmando el vecino Don Estanislao que desde que se compraron las casas se empezaron a hacer cerramientos. Y ello al margen de que la Comunidad demandada-apelada los haya autorizado o no. Lo cierto es que los cerramientos existen y no sólo desde tiempos recientes.

La doctrina mayoritaria de esta Audiencia es acorde con el criterio judicial sostenido en el tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida, donde se reitera el principio de igualdad, en lo relativo a modificaciones en elementos comunes, para evitar discriminación entre los comuneros, en que se citaron las SSAP de Madrid, Sección 10ª, de 18 de septiembre de 2006 y Sección 13ª, de 21 de febrero de 2008 a la que añadimos la más inmediata de la sección 8ª de 5 de febrero de 2016 (ROJ: SAP M 14291/2016 - ECLI:ES:APM:2016:14291 ), nº 71/2015 , Recurso: 554/2015; en que se refiere que'la doctrina de la legitimidad del cerramiento de terrazas cuando en virtud de una generalizada infracción por parte de los comuneros, más o menos tolerada o consentida, las obras vienen a introducir un factor de homogeneización, pues la prohibición en caso contrario, atentaría al más elemental principio de igualdad si solo uno de ellos fuera obligado a demoler su cerramiento, al margen de que con ello tampoco se lograría la pretendida uniformidad'.Dicha doctrina es tendente a evitar 'agravios comparativos, injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto'.

Ahora bien, es necesario para aplicar dicha doctrina e interpretación mayoritaria, que ya existan obras semejantes a la que se solicitó y obtuvo autorización de la Junta de Propietarios, reuniéndose los requisitos precisos en aplicación del primer acuerdo que hemos considerado válido y eficaz, contenido en el último párrafo del punto 6 del Acta de la junta general de Propietarios de fecha 27 de septiembre de 2.004, al folio 34 de autos: 'La Asamblea acuerda por unanimidad que para realizar el cierre de las terrazas de azotea el solicitante debe presentar una memoria o un proyecto firmado por persona cualificada, para posteriormente ser estudiado por la Junta Rectora entrante, y que ésta dé o no la autorización solicitada.'Y, que a falta de autorización, lo que no ocurrió en este caso, la obra que se pretende prohibir sea de naturaleza similar a otras consentidas tácitamente por la misma Comunidad de Propietarios.

En consecuencia, los requisitos del primer supuesto fáctico concurren en este caso, puesto que el consentimiento comunitario al cerramiento de la terraza litigiosa ha sido autorizado, no constando otros procesos encaminados a impedir el cerramiento en cuestión en supuestos parecidos. Y teniendo en cuenta que estos cerramientos afectan no sólo a terrazas de pisos intermedios, sino también a las plantas altas como es el séptimo piso litigioso, según resulta del amplio reportaje fotográfico obrante a los folios 80 a 110 de autos. En resumen, en el presente supuesto de hecho no se trata de un cerramiento de naturaleza permanente, según se deduce de las conclusiones del informe pericial unidas a los folios 111 y 112 de autos, ni el mismo es el único que se ha llevado a cabo en los edificios que integran la Comunidad de Propietarios apelada, cuyas fachadas figuran fotografiadas a los folios 85 a 110 de autos, lo que determina que la impugnación del segundo acuerdo no pueda prosperar, y la apelación tampoco, al confirmarse la sentencia recurrida.

QUINTO.-Las costas procesales del presente recurso se imponen a la parte recurrente conforme al artículo 398 de la LEC , al no haber prosperado su recurso, con pérdida del depósito para recurrir, según la D.A. 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Faustino , frente a la Sentencia nº 368/2016, de diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis, del Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid , dictada en el juicio declarativo ordinario, por impugnación de acuerdos comunitarios nº 242/2015, que confirmamos con imposición de las costas procesales a la parte apelante y pérdida del depósito para recurrir.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0227-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.