Sentencia CIVIL Nº 233/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 205/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664 Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/016930

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0016930

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 205/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 664/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS

Recurrido/a / Errekurritua: Saturnino y María Inés

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

S E N T E N C I A Nº 233/2017

ILMAS. SRAS.

Dª Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de junio de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario nº 664/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendido por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS, contra D. Saturnino y Dª María Inés apelados - demandantes, representados por el Procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de febrero de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de febrero de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda presentada por la representación de Saturnino , y de María Inés , contra CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CREDITO y, en consecuencia, se declaran anuladas por error en el consentimiento las órdenes de compra de 2 de febrero de 2004.

Como consecuencia de lo anterior se condena a la demandada a la devolución del capital invertido (11.300 euros), actualizando su valor aplicando el interés legal desde la fecha de la contratación. Y ello con obligación por parte de la actora de reintegrar a la demandada la totalidad de los importes recibidos como rendimientos que deberán ser actualizados de la misma forma desde el momento de su percepción. La parte actora deberá asimismo devolver los valores de los que es titular.

Al resultado obtenido de la operación anterior se le aplicarán los intereses señalados en el Fundamento Jurídico Octavo de esta Sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese a las partes en legal forma.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 205/17 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 7 de junio de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la parte recurrente, CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, como motivos para fundamentar su recurso de apelación, infracción del artículo 209.2ª LEC , al no consignar los concretos deficits que sostiene sobre pretensiones de las partes en los antecedentes de hecho, asi como la ausencia de declaración de hechos probados ni de las pruebas acordadas; vulneración de la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a obtener una resolución que no sea arbitraria al aplicar la doctrina del STS de 12 de enero de 2015 en relación a la caducidad; infracción del artículo 1.301 del Código Civil ; error en la normativa aplicable al deber de información a clientes sobre las características y riesgo de las AFS y su interpretación; la carga de la prueba sobre el asesoramiento y de la arbitraria presunción realizada en relación a la prueba practicada; por infracción de los arts. 1266 C.c y 253 C.c . en relación a la nulidad declarada; error de las consecuencias de la nulidad declarada; por último interesa la no imposición de costas al no ser estimado totalmente las pretensiones de la parte demandante.

De cada uno de los motivos efectúa una extensa y desarrollada exposición sobre la interpretación y la prueba que estiman concurrente al caso remitiéndonos a dicho escrito respecto de su contenido; termina solicitando la estimación del recurso y revocación de la sentencia o en su caso que se determine el día de devengo de los intereses a favor de la parte actora desde la fecha del pago del precio por ésta o de la obligación de pagar intereses legales fijando los intereses a pagar en los correspondientes a los depósitos a plazo de un año o en cualquier otro tipo que resulte del principio de equidad; o se revoque la obligación de pago de los intereses del artículo 576 LEC .

SEGUNDO.-En lo que hace a la infracción alegada sobre insuficiencia de concreción de todo lo expuesto interesado por las partes en los antecedentes de hecho de la sentencia así como de la ausencia de hechos probados y pruebas practicadas, decir que en general debe señalarse que la motivación de las Sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre EDJ 2003/172095, al interpretar las normas de la Constitución Española EDL 1978/3879 sobre la misma, constituye, además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por aquella.

Al primer aspecto se refiere la Sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento.

El segundo aspecto es tratado en la Sentencia 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide.

La Sentencia 100/1987, de 9 de julio , puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

La Sentencia 56/1987, de 5 de junio , reitera, en fin, que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar, exigiendo su información.

Por ello, una motivación escueta no deja de ser bastante, a estos efectos. Y lo propio sucede con una fundamentación por remisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1987, de 3 de noviembre : igualmente señalar que la conexión entre los artículos 24 y 120 no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos.

Conviene y en lo que al punto específico se relaciona determinar la siguiente doctrina jurisprudencial así Sentencia T. S. de Justicia de Galicia Sala Civil y Penal de 1 febrero 2002 '...TERCERO: Al margen de que es erróneo el criterio, veladamente expuesto por el recurrente, de que las sentencias civiles deben recoger un apartado sistemáticamente dedicado a los hechos probados y de que la motivación de una sentencia tiene que ver básicamente con la explicación razonable de la decisión adoptada en orden a la valoración de la prueba y a las normas aplicadas, según resulta del artículo 248.3 LOPJ y desde luego también actualmente de los artículos 209.3 ª y 218.2 LEC en línea con la doctrina del Tribunal Supremo de la que dimos cuenta en nuestras sentencias (SSTSJG) 25 y 30/2000, de 19 de octubre y de 14 de diciembre, con mención de las del Tribunal Supremo ( SSTS) 103 y 140/2000, de 14 de febrero , entre otras, a las que añadimos ahora las más recientes 407/2001, de 25 de abril , en la que se señala que basta que los hechos probados resulten aportados con suficiencia, como conclusiones fácticas decisivas, a través de los fundamentos jurídicos, y con trascendencia para su fijación en el recurso de casación, y 502/2001, de 25 de mayo, en la que, a la sombra del Tribunal Constitucional, se pone de relieve que el deber de motivar las sentencias se cumple con la exposición de la razón causal del fallo, no siendo exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir ...'.

Sentencia A. P. Bizkaia Sección V 21 de Julio 2005 ': ...- la estructura de la sentencia: la existencia de hechos probados: art. 209 LECn .

La cuestión suscitada en este recurso no es otra que la relevancia que ha de darse al hecho de que conforme al art. 209 nº 2 LECn , que reitera lo dispuesto con anterioridad a la reforma procesal en el art. 248 nº 3 LOPJ , en los antecedentes de la sentencia civil se deba incluir una relación de hechos probados, y la transcedencia de la expresión 'en su caso', para lo cual ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial a que ha lugar el art. 248 nº 3 antes citado que declara que 'las sentencias se formularán expresando, tras su encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, fundamentos de derecho y, por último, el fallo ', siendo interpretado en el sentido de que la ausencia de hechos probados en párrafos separados, no integra la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, pues la norma contenida en el mencionado artículo, lo es para su aplicación a las sentencias que recaigan en los diferentes órdenes jurisdiccionales según las exigencias que las respectivas leyes procesales contengan, y de ahí que matice ' hechos probados en su caso', caso que no se da en el supuesto de sentencias dictadas por los tribunales de la jurisdicción civil, por no establecer la meritada exigencia de forma la ley procesal que regula la tramitación de los litigios de la naturaleza al entenderse que las sentencias civiles no precisan que contengan separación formal de hechos probados, pues basta que los mismos resulten aportados con suficiencia, como conclusiones fácticas decisivas, a través de los fundamentos jurídicos de las sentencias ( STS 8 de Junio y 6 de Octubre de 1988 , 17 de Julio de 1999 , 22 de Junio de 2000 y 24 de Diciembre de 2003 , entre otras). Esto es, sólo si la Ley procesal de que se trate exige la inclusión en la sentencia de una relación de hechos probados, como acontece en el procedimiento penal o laboral, su omisión tendría una relevancia jurídica.

Así, ante la redacción del art. 209 nº 2 LECn una postura doctrinal entiende que el precepto exige la constancia dentro de los hechos probados, tanto de los que efectivamente resulten probados, como de los no probados o con prueba insuficiente, siendo los primeros los que han de servir de soporte básico del fallo, mientras que otra considera que la expresión 'en su caso', implica una indefinición, que es la que pone en entredicho la obligatoriedad de que los antecedentes de hecho de las sentencias civiles contengan la expresada declaración de hechos probados e impide la posibilidad de declarar su nulidad por la omisión de los mismos, con lo que se mantiene la vigencia de la doctrina jurisprudencial expuesta que rechaza la necesidad de consignar, de forma separada, los hechos probados, cuando se recojan en uno o varios fundamentos jurídicos, de modo que la falta de exigencia expresa en el precepto citado, 'en todo caso', de que hayan de consignarse en la sentencia los hechos probados cuando necesariamente deben quedar referidos en los fundamentos jurídicos para alcanzar la decisión final, no puede alcanzar el efecto pretendido en el recurso sino que constituiría un rigorismo tan innecesario como contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución , tal y como ha considerado esta Sala en su sentencia de 10 de Octubre de 2004 ...'.

Señala la Sentencia de AP Madrid, sec. 14ª, S. 14-9-2005 , '... SEGUNDO.- Primer motivo de recurso; ausencia de hechos probados. El primer motivo del recurso no puede prosperar, es doctrina reiterada del T.S., Stas de 3-6-04 y 24-12-03 que en las sentencias civiles no rige el rigor absoluto de las sentencias penales en orden a la expresión de los hechos, y en concreto de los hechos probados. Desde esa doctrina no podemos atender el recurso. Hasta el fundamento jurídico sexto, el Juez de Instancia se encarga de explicar la doctrina jurídica aplicable al caso de autos, en el sexto resume las peticiones de hecho de las partes, y en el séptimo y octavo decide teniendo por probado que la conducta de incumplimiento contractual es la del actor.

En cualquiera de los casos, la falta de hechos probados no determina la revocación de la sentencia y remisión al Juez de Instancia para que falle de nuevo; el sentido y naturaleza de la apelación, art.465.2 L.E.C . permite a esta Sala fijar los hechos y resolver ...'.

A. P. Cádiz Sección 8 25 de Abril de 2.002 '... a) En efecto, en primer lugar hemos de recordar a quien defiende a la aseguradora apelante que este pleito estaba sometido en su entera tramitación en primera instancia a lo normado en la LEC de 1881 (aplicable por razones de temporalidad), siendo de aplicación, en lo relativo al dictado de la sentencia, lo dispuesto en el artículo 372 de dicha Ley Procesal Civil y lo contenido en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

De la aplicación conjunta de ambos preceptos no se infiere que, en el orden civil, se exija como requisito formal de la sentencia que expresamente se determinen un apartado ad hoc los hechos probados. Así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo quien viene sentando con viene sentando con reiteración [sirvan de simple ejemplo las SSTS de 22 febrero y 6 octubre 1988 (RJ 19881079 y RJ 19887387), la de 28 junio 1990 (RJ 1990 4942 ) o la de 26 de marzo de 1996 (RJ 19962446)] que 'la exigencia contenida en el articulo 248.3 de la LOPJ de que las sentencias han de expresar, en párrafos separados y numerados, 'los hechos probados, en su caso', no puede entenderse referida a las sentencias del orden jurisdiccional civil, pues precisamente con la salvedad 'en su caso' está manteniendo la subsistencia, en este extremo concreto, del artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que para las sentencias de este orden jurisdiccional no exige que las mismas contengan formalmente, en párrafo separado, un relato de hechos probados». Por consiguiente, la sentencia de primera instancia, sin contener un expreso apartado de hechos probados, se ajustó a las previsiones formales a la sazón aplicables.

b) Actualmente, la regla 2ª in fine, del artículo 209 de la nueva LEC 1/2000 sí que añade, como contenido de las sentencias, que se consignen en los antecedentes de hecho 'los hechos probados, en su caso». Pues bien, este inciso 'en su caso» denota a las claras que no siempre será requisito formal consignar un relato de hechos probados entre los antecedentes de hecho. De entrada, si tenemos en cuenta la vocación de supletoriedad de la LEC en el resto de órdenes jurisdiccionales (art. 4 ), no debe extrañarnos esta mención pues tendría plena aplicación a las sentencias del orden penal y social (véanse los actuales arts. 142 de la LECrim y 97.2 de la LPL ).

Por lo demás, y aun cuando se quisiera entender que a partir de la LEC 1/2000, las sentencias civiles 'siempre» han de contener formalmente un concreto apartado de 'hechos probados», cosa difícilmente asumible habida cuenta nuestra tradición jurídica al respecto, habría que determinar en cada caso si la falta de dicho específico apartado genera o no indefensión; indefensión que desde luego no se daría cuando de los fundamentos jurídicos de la sentencia se desprendiesen clara e inequívocamente los hechos probados en los que el juez apoya su sentencia, aun cuando, como ha venido siendo práctica habitual, tales 'hechos» se entremezclen con los propios fundamentos de derecho ...'.

Expresadas las anteriores consideraciones derivadas de la doctrina jurisprudencial es evidente que de una lectura de la resolución recurrida y a través de sus diversos fundamentos jurídicos y en la medida en que analiza la prueba llega a unas conclusiones tanto fácticas como jurídicas que permiten determinar sin duda los parámetros de su decisión y que por demas el recurrente en un amplio escrito del recurso efectúa todas las alegaciones que estima vienen a reflejar que a su entender,la sentencia adolece de razon en relacion precisamente a los argumentos que expone no solo de derecho sino tambien de los hechos.

TERCERO.-Entrando en el análisis del supuesto enjuiciado y con relación a la caducidad de la acción, esta Sala ha dicho con insistencia y reiteración que se deberá incidir en si la demanda se ha interpuesto en el plazo de cuatro años, así al respecto de esta excepción y en supuestos similares decimos que este plazo es de caducidad y no admite, por tanto, interrupción, a diferencia de lo que sucede los plazos de prescripción. Y es que aunque algunas sentencias del TS, relativamente antiguas, consideraron que se trataba de un plazo de prescripción ( STS de 27 de marzo de 1987 , 23 de octubre de 1989 y 5 de marzo de 1992 ), las sentencias más recientes otorgan a dicho plazo, ya sin especiales dudas, el tratamiento de la caducidad ( STS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012 ).

La cuestión principal surge entorno a la fecha inicial de cómputo.

Respecto de ella y pese a las contradicciones iniciales de la jurisprudencia menor y concretamente de las tres secciones de nuestra Audiencia Provincial, el TS en su sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 reseña, en relación con otro producto y no con aportaciones financieras ni de eroski ni de fagor que el cómputo se inicia con el conocimiento cabal y completo de la causa que pudo provocar el vicio, en la complejidad de los contratos del s. XXI, tipo cese de pago de intereses o similar¿ (fundamento jurídico quinto) señala:

La conclusión del alto tribunal pueden ser aplicadas en el caso de autos como así lo reflejado ya el TS en los tres autos de 9/09/2015 y 15/07/2015 .

En este sentido la reciente Sentencia del TS de 1 de diciembre de 2016 se ha pronunciado específicamente sobre la caducidad de las Aportaciones Financieras de Eroski. Por lo que pese a que la demandada consideraba que no era de aplicación la doctrina contenida en la STS de 12 de enero de 2015 ya que se refiere a productos complejos y no a simples órdenes de compra, el criterio del Alto Tribunal no es ese. Así se dice en esta reciente sentencia:

'Conforme a esta doctrina, en nuestro caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2004 ni tampoco desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2007, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. Fue entonces, cuando se dirigió al banco para reclamar información sobre lo que estaba ocurriendo, cuando se percató de lo que había adquirido.'

La cuestión consistirá ahora en dilucidar en qué momento la parte actora fue consciente del error ( si lo hubo) o pudo saberlo y ejerció la acción de anulabilidad.

De la documental obrante en autos no se acredita el conocimiento de error en un momento anterior a los cuatros años en que la parte actora pudo ejercitar su acción de anulabilidad.

Así advertimos que sobre la alegación de si con la información que se recibía periódicamente los actores podían conocer las características del producto AFS dice el TS en su Sentencia del pleno de 18/04/2013 , si bien para un supuesto de hecho distinto, que entiendo extrapolable, sí refiere que esta información bancaria periódica 'sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado'.

Y en aplicación a lo expuesto, en el caso, no podemos compartir el razonamiento que al respecto la juzgadora establece, en tanto en cuanto es el banco quien debe traer prueba de que al momento de la contratación tuvo un conocimiento exacto de lo que contrataba, siendo que como se razonará posteriormente y en ello esta Sala incidira en que la actora no contrato con conococimiento de los carateres del producto, es lo cierto que en el procedimiento no costan salvos las propias declaraciones de la contraria que cuando comienza a tener noticias de lo acontecido solicita infomación al banco y en dicha fecha (alrededor de 2013) cuando se percata de que ha asumido un riesgo de perdida de su capital que le era totalmente desconocido y que en caso de haber tenido conciencia de ello no hubiera suscrito ese producto financiero.

Y al entender de la Sala no se declara caducada la acción de anulabilidad por concurrir vicio en el consentimiento.

CUARTO.-En punto y consideración a cuál fué la labor, mandato u orden cumplida por el banco en relación a lo que el cliente dispuso, asi como de la naturaleza de los productos analizados y en su caso de la obligación deber de información que le incumbe a la recurrente, reproducir lo razonado por esta Sala, entre otras muchas, en la sentencia de 6 de abril de 2017 y en la que se incide en que: 'Ha de precisarse seguidamente que el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer, previamente, tenía por objeto adquirir esas aportacionessubordinadas, es decir los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pues bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportacionessubordinadasemitidas porEroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón. Ningún contrato sin embargo consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores. La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió por tanto entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en elart. 244 y ss del Código de Comerciopues el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes. A la hora de firmar dicha orden de valores Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de este. En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que estos tenganacciónfrente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar lasaccionesque de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente.'.

En idéntico sentido lasentencia de esta Sala de fecha 5/03/15que recoge :'... Por lo que hace al motivo relativo a la falta deaccióny de legitimación pasiva de la entidad tanto respecto de la propia compra de los títulos, así como respecto a los efectos restitutorios de los pronunciamientos condenatorios, esta Sala en resolución, entre otras, de 9 de julio de 2014, fundamentó lo que a continuación se transcribe: 'En cuanto a la falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad, esta Sala en sentencia de 12/06/14 al respecto en supuesto similar ha mantenido: '... En cuanto a los motivos del recurso formulado por la entidad bancaria, y por lo que hace a la falta de legitimación pasiva, tal y como se cita de adverso esta Sala si bien tratando y analizando la excepción en dicho supuesto, de falta de Litis consorcio pasivo necesario ensentencia de 14 de Noviembre de 2013mantuvo: 'Pues bien tal y como argumenta la adversa en el presente procedimiento no constituye objeto de la Litis, las circunstancias concretas de las respectivas emisiones realizadas por Caja Madrid Internacional Preferred S.A. ni siquiera si se cumplió en su emisión la normativa aplicable a las mismas, ya que lo que se ventila tal y como la propia recurrente determina es si se produjo un vicio en el consentimiento de la actora a consecuencia de el asesoramiento previo y recomendación efectuado por la parte demandada y hoy apelante, por tanto y a mayor abundamiento no existiendo pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia respecto de dicha entidad ajena a la relación contractual discutida, no procede estimar la referida excepción.'. Por tanto debe mantenerse la fundamentación de la sentencia de instancia en cuanto a que no cabe admitir que no exista vínculo jurídico alguno entre las partes litigantes, ya que como se razona: 'la parte actora no aduce en su demanda que la entidad emisora no haya cumplido alguna de las obligaciones que le correspondan por razón del producto contratado. Lo que se alega es que no hubo información veraz y suficiente, interesando por ello la nulidad del contrato. Contrato que no fue suscrito con Fagor Sdad. Coop., sino que se firmó con la entidad ahora demandada, pues baste el somero examen de los documentos de orden de compra (nº 12 de la demanda y 6 de la contestación) para colegir que las partes contratantes son la ahora demandante y Banco Santander, y que es el logotipo de esta entidad bancaria el que aparece en dicho documento, así como que es Banco Santander el que redacta los términos y condiciones del mismo y, sobre todo, la que informa sobre las características del producto. Lo que la parte actora sostiene es que no fue emisora puesto que la misma no llega a estar en contacto con el cliente. Fue la entidad demandada '... la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora ... lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC ) ...'.

En todo caso recordar que en cuanto a la complejidad del producto, deber de información, y normativa aplicable señalar que con relación a las obligacionessubordinadasse encuentran reguladas en laLey 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en suartículo7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiacionessubordinadas'.

Las obligacionessubordinadas,como pone de relieve autorizada doctrina, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

De estas notas se ha de derivar se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

Respecto del deber de información, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De conformidad a la legislación aplicable al presente supuesto, nos encontramos que por las actoras adquirieron deudasubordinadaantesde la modificación dela LMV efectuada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, pero ello no es óbice para establecer el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria como básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto de lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero también sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato que se debe de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Y así elartículo79 de la LMV, en su redacción primitiva,establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios; elRD 629/1993, concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto sobre la clientela (artículo4 del Anexo I), de la que solicitaran toda la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, como del cliente en sí (artículo5) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, tanto para la celebración de contratos más simples, como puede ser la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros.

A tales efectos, como señala la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone elartículo9, apartados 4 y 5, de lasDirectiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]'.

Por lo tanto, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos delartículo1266Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así la ya citada STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 .

Con base a esta doctrina jurisprudencial y trasladada al supuesto del presente recurso, con el examen de las pruebas aportadas y examinadas en anteriores fundamentos, con la conclusión de haberse infringido el deber de información, y aunque la infracción de este deber no puede conllevar, de manera necesaria a la apreciación del error vicio, sin embargo, sí que puede incidir en su apreciación, es más, como se reitera por la jurisprudencia en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( SSTS 10 diciembre de 2015 Recurso: 2066/2012 Y 30 de noviembre 2015 Recurso: 1791/2012 , entre otras muchas).

De esta manera, con relación al requisito de ser esencial, no podemos obviar que los defectos en cuanto a la información del producto, la que se les dio a las demandantes no fue adecuada a la complejidad del producto suscrito, con términos de difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros, y con un perfil no adecuado a la complejidad de los producto.

En consecuencia, tales presupuestos nos han de llevar (de manera clara y patente) a establecer la falta de conocimientos sobre el producto contratado y sus riesgos principales, lo que conlleva apreciar que el consentimiento prestado se encontraba viciado por error.

De igual modo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, que no fueron observados, inciden, de forma directa, sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si al tratarse de clientes sin conocimientos financieros estaban necesitados de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable a los clientes. Sin que pueda ser de recibo las alegaciones del recurso respecto de los deberes del inversor. Máxime si tenemos en cuenta las circunstancias personales de las demandantes, sin conocimientos financieros.

QUINTO.-Desde lo razonado y atendiendo a la prueba y en punto y consideración a la valoración de la misma, decir que en cuanto al error en la valoración de la prueba recordar que lo que procede es efectuar una traspolación de si las circunstancias que concurren en el caso son incardinables en los presupuestos para considerar errónea la prueba; y de ello se hace necesario examinar las pruebas que en el caso se aportan, y que a lo largo del desarrollo del juicio oral se practicaron quedando suficientemente reproducidas en soporte informático que procederá ser reexaminado por esta Sala, por ser cuestión de prueba el hecho alegado para sostener la demanda; no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ- 5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

SEXTO.-Asi desde lo explicitado y como doctrina que para esta Sala resulta de trascendencia su traslación al caso y ponderar precisamente si concurren los presupuestos expuestos, debemos analizar la prueba obrante y en tal sentido incidir en que la parte recurrente no aporta dato alguno que permita concluir de forma divergente a lo dicho en la sentencia que se recurre, en cuanto que la entidad recurrente y como en todos los recursos incide, parte de una premisa falsa, de que el producto no fué ofrecido por esta entidad al cliente, sino que éste fué quien solicitó el producto; cuando del resultado probatorio ha quedado plenamente adverado que dicha premisa pretende justificar con la testifical de su empleado, quien no recuerda el caso y si al contrario la parte actora de forma reiterada y contundente manifiesta que fué el empleado del banco quien ofertó este producto y que lo contrató en la confianza depositada en el mismo; es más, resulta significante que el producto que en la entidad tenían suscritos los actores era un fondo de inversión que se cancela en parte para realizar tal compra, no pudiendo establecer consecuencias negativas para el cliente el hecho de no destinara todo el fondo en la compra de este producto, pues ello tambien obedece al propio consejo del empleado del banco de diversificar sus ahorros precisamente para obtener rentabilidad fija, lo que ratifica más si cabe el interés ahorrador y no especulativo.

En todo caso y de la prueba practicada, decir que son hechos probados y acreditados que los actores carecen de conocimientos financieros, que tienen un perfíl de ahorradores; que los documentos en que se adjunta la orden de comprar nada se dice sobre las características del producto, como que era perpetuo, de la forma de proceder en caso de estimar la recuperación, recuérdese que se le ofreció como de rentabilidad 100%, lo cual trae lógica con el perfil de ahorrador de los actores, que se contrató en la sucursal en un escaso tiempo, en una unidad de acto; que en todo caso los términos que se emplean en el documento de suscripción son standares sin especificación ni concreción a las características del suscriptor; todo ello evidencia una falta de información completa y veráz sobre las características del producto que impidieron a los demandantes formarse un cabal conocimiento de lo que contrataban y que de haber conocido de los riesgos (llegando a perder el capital) no hubieran suscrito el presente contrato.

Por todo lo expuesto es este déficit de información en el caso concreto concurrente, lo que ha causado error en el consentimiento de los actores, siendo especial y excusable.

SÉPTIMO.-Alega el recurrente que han existido actos de confirmación del contrato por parte de los demandantes, al haber obtenido rentabilidad de los mismos con abono de intereses a su favor y por ello tenían pleno conocimiento de lo que suscribían; en tal sentido son muchas las sentencias en que decimos que ( Sentencia de esta Sección de 15 de enero de 2015, confirmada por el Tribunal Supremo en resolución de 20 de febrero de 2017): En cuanto a la teoría de los actos propios es evidente que la conducta que la parte actora realiza amen de venir viciada ab initio por la falta de toda información diligente y veraz sobre el producto ofertado, no es sino precisamente el cliente el que reacciona una y cada vez cuando observa los resultados del producto ofertado, siendo inducido de nuevo a su compensación por reestructuraciones posteriores,y como recoge la SAP de Salamanca de 9/02/09 , para que esadoctrinasea aplicable 'ha de tratarse deactoo declaración con significación concluyente e indubitada, no ambigua o inconcreta, que revelan una manifiesta intención del autor dirigida a crear, modificar o extinguir algún derecho', como tiene reconocido la unanimidad de la jurisprudencia. Y en este caso, del examen de la prueba no se advierte la creación de una expectativa razonable para la entidad bancaria que hubiera de generar para la misma la confianza en una actuación de coherencia posterior por parte del demandante que descartara cualquier reclamación, ni tampoco han existidoactospor parte de éste que, por su carácter inequívoco, le impidieren comportarse posteriormente del modo en que lo ha hecho el demandante al reclamar lo que considera que se le debe, sin perjuicio de señalar que no puede admitirse aceptación tácita oactopropioen beneficio de una entidad que tiene que cumplir normas de carácter imperativo (Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito y Ordenes y Circulares del Banco de España), y si no lo hace, incumpliendo tales normas, no puede suplirse el incumplimiento con el hecho de que el cliente no reclame, en especial cuando éste se encuentra, por mor de la naturaleza de los contratos de adhesión, respecto de la entidad bancaria, en una situación de relevante dependencia financiera, por lo que no estando extinguida la acción de reclamación por prescripción, la actuación del demandante- apelado ni es contraria a losprincipios de buena fe ( art. 7 del CC ) ni está incluida en ladoctrina de los actos propios.'.

OCTAVO.-En lo que hace a las consecuencias de la anulabilidad, estimada la pretensión de la actora por error en el consentimiento, las consecuencias son las que se reflejan en el art. 1303 CC , cuya finalidad es lograr que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, de modo que, como dispone la STS 26 julio 2000 , lo procedente es reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de celebrarse el contrato. Por ello la demandada está obligada a devolver a la actora el nominal invertido, gastos y comisiones si bien sí hay que deducir las sumas que en concepto de rendimientos le hayan sido abonadas hasta el momento de la anulación y a su vez, la parte actora devolverá los títulos adquiridos con las operaciones anuladas.

Así el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 , apartado 12 dice:

'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, ...., menos el valor a que ha quedado reducido el producto (...) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.'

Extremo este avalado por la STS de 30 de noviembre de 2016 cuando señala :

'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras, en las que incide en:

'Esto es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. '

Doctrina que viene a establecer esta Sala tercera en sus ultimas resoluciones en las que decimos: 'la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por los actores con más sus intereses conforme a la previsión delArt. 1.303 del CCque, a falta de determinación legal no puede ser otra que el interés legal del dinero y, éstos simultáneamente, procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos y, con base a laacciónejercitada de nulidad (que no de incumplimiento contractual) es la restitución reciproca de las obligaciones de una y otra parte, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de las participaciones sociales antes citado conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción de cada contrato en particular y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones.'

'Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción'.

NOVENO.-Sobre la imposición de costas. En cuanto a la imposición de las costas tanto en cuanto a las de instancia como a las de esta alzada se ha de estar al principio de estimación sustancial, tal y como se recoge en la S. De la A.Pr. de Guadalajara de 3/11/04 :'En relación con el tema suscitado, viene acogiendo esta Audiencia el criterio de la estimaciónsustancial, conforme al cual se trata de 'poner la condena en costas en más directa relación con el resultado del litigio', lo que resulta coherente con la doctrina mantenida en las SSTS 1-7-1993 y 5-1-1989 que, en supuestos en que el ajuste del fallo a lo pedido no fue literal sino sustancial, establecieron que resulta contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, y contraviene el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia una decisión que agrave la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, criterio que reproduce la STS de 4 julio de 1997 que entendió que una estimaciónsustancialy prácticamente total de la demanda justifica el pronunciamiento sobre costas, pues dicha condena, como dice la STS 7 marzo 1988 no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento; en el mismo sentido la STS 21 diciembre de 2002 al reiterar que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, como recogió la sentencia de 22 de mayo de 1991 , no debiendo el término 'totalidad' conducir a una condena fatal y automática, sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso; doctrina que ha recogido esta Sala en las sentencias 3 abril de 2000 , 31 octubre de 2001 , 17 de febrero de 2003 , resoluciones en las que señalamos que acogiéndose la pretensión de la actora en lo sustancialello debe comportar que las costas se impongan a la parte interpelada, criterio reiterado, entre otras, en las sentencias de 30-11-2001 , 24-7-2002 , 8-11-2002 y 27-1-2002 , en las que citamos la STS 10-7-2000 .

Sin que habida cuenta la Jurisprudencia existente pueda mantenerse la no aplicación por virtud de considerar la existencia de dudas de hecho y/o derecho, por tanto se confirma el pronunciamiento de las costas de instancia, y se imponen a la parte apelante las de esta alzada, art.s 394 y 398.

DÉCIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestopor la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, en autos de procedimiento ordinario nº 664/16 de fecha 16 de febrero de 2017 y de que este rollo dimana,debemos confirmar como confirmamosdicha resolución, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0205 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.