Sentencia CIVIL Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1336/2016 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 12
Rollo de apelación 1336/2016 -R2
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Divorcio contencioso 497/2015
Parte demandante / apelante D. Damaso
Procuradora DÑA. MÓNICA JORDANA DÍAZ
Abogado D. ANDREU PLA CALVET
Parte demandada/impugnante Dña. Marí Juana
Procuradora DÑA.MARTA PRADERA RIVERO
Abogado D. XAVIER ROCA MUÑOZ
SENTENCIA Nº 233/2018
D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio nº 497/2015 seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , por demanda de D. Damaso representado por la Procuradora
DÑA. MÓNICA JORDANA DÍAZ asistido por el Abogado D. ANDREU PLA CALVET y dirigidos contra Dña.
Marí Juana representada por la Procuradora DÑA.MARTA PRADERA RIVERO asistida por el Abogado D.
XAVIER ROCA MUÑOZ, con intervención del Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la actora y la impugnación de la demandada contra la Sentencia dictada
en fecha 1 de abril de 2016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 1 de abril de 2016 decretando el divorcio de los litigantes y acordando los siguientes efectos que se concretan en la parte dispositiva: 1.- Quedan revocados los consentimientos Y poderes que los cónyuges hayan otorgado entre sí. Se declara la disolución del régimen económico matrimonial.

2.-Se atribuye la guarda y custodia de los menores Joaquín y Coral a la madre Marí Juana , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

3.- En defecto de los acuerdos a que puedan llegar ambos progenitores atendiendo al interés de los hijos, se establece a favor del padre Damaso un régimen de visitas consistente en: 3.1 Fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio, esto es a las 17 horas hasta las 19 horas del domingo, en que el padre reintegrará a los menores en el domicilio materno.

Para el supuesto de fines de semana que coincidan con días en que el viernes sea festivo escolar, el padre deberá recoger a los menores a la salida del centro educativo el jueves y retornarlos al domicilio materno el domingo a las 19 horas. Asimismo, los fines de semana que coincidan con un lunes festivo escolar, el padre recogerá a los menores el viernes a la salida del centro escolar y los retornará al domicilio materno el lunes a las 19 horas.

3.2 Dos días inter semanales que en defecto de acuerdo entre los progenitores serán el martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19 horas, en que el padre reintegrará a los menores en el domicilio materno.

3.3 las vacaciones de navidad se dividirán en dos períodos, El primero desde la salida del colegio del primer día de vacaciones hasta el 30 de diciembre a las 19 horas y el segundo desde tal fecha hasta el día anterior al inicio de las clases a las 19 horas, correspondiendo la elección al padre del período correspondiente en los años pares y a la madre en los impares.

3.4 Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos , El primero desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el jueves santo a las 19 horas y el segundo desde esa hora hasta el lunes de Pascua a las 19 horas. En defecto de acuerdo los años pares corresponderá al padre el primer periodo y en los años impares el segundo.

3.5 las vacaciones de verano se dividirán en períodos de 15 días alternos con cada progenitor en los meses de julio y agosto. Eligiendo el padre cada periodo en los años pares y la madre en los impares.

4-El uso y disfrute de la vivienda familiar, ubicada en la CALLE000 número NUM000 escalera NUM001 NUM002 NUM003 de DIRECCION000 a la señora Marí Juana en cuanto guardadora de los menores mientras dure la guarda de los hijos comunes.

5.-Se establece en concepto de pensión de alimentos la obligación del padre Damaso de satisfacer a sus hijos menores el importe de 275 € mensuales para cada uno de ellos, esto es un total de 550 €. El padre abonará dicha cuantía en la cuenta de la entidad la Caixa que al efecto ha indicado la madre ( NUM004 ) dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de los menores. En caso de discrepancia sobre la conveniencia o necesidad de llevar a cabo determinados gastos o sobre la determinación cuantitativa de estos se resolverá por la autoridad judicial teniendo en cuenta el interés superior del menor.

6.-Declaro la división de la propiedad de la vivienda conyugal sita en CALLE000 nº NUM000 esc.

NUM001 . NUM002 NUM003 de DIRECCION000 . Dicha división en defecto de acuerdo entre las partes, debe llevarse a cabo en ejecución de sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 552-11 del CCC.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación y la demandada impugnación. Ambas partes se opusieron a los respectivos recursos. El Ministerio fiscal interesó la confirmación de la sentencia y la desestimación de los recursos de ambas partes. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 7/2/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de 1 de abril de 206 se alza el actor mediante recurso de apelación y la demandada por vía de impugnación.

El SR. Damaso se muestra disconforme con los pronunciamientos relativos a la atribución de la guarda de los hijos a la madre, el régimen de comunicación y estancias, la atribución del uso del domicilio familiar a la madre y el establecimiento de pensión de alimentos que considera que no procede al solicitar la guarda compartida.

La demandada se opone al recurso e impugna la sentencia en lo relativo a la desestimación de su petición de efectos retroactivos a la pensión de alimentos, la cuantía mensual a cargo del padre en concepto de alimentos que considera insuficiente y que a su entender debería ser de 600€/mes y finalmente impugna el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal se opone tanto al recurso de apelación como a la impugnación.

Examinaremos a continuación cada una de las cuestiones objeto del recurso.

Segundo.- Guarda de los hijos comunes.

Apela el Sr. Damaso la decisión de otorgar el ejercicio de la guarda de los hijos menores Joaquín nacido el NUM005 /2009 y Coral nacida el NUM006 /2012 a la madre. Considera que no concurren las razones indicadas en la sentencia para imposibilitar la guarda compartida que interesa por semanas alternas.

La Sra. Marí Juana y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia.

Para resolver esta cuestión, debemos partir en principio de las disposiciones del código civil de Cataluña que prevén, tanto en su articulado literal ( ej.art 233-8,3 ) como en su espíritu una predisposición natural, como base de los derechos del niño, a compartir de la forma más amplia posible la relación afectiva con ambos progenitores. Evidentemente el criterio del código no es rígido dejando abiertas todas las puertas para adaptar el régimen concreto de custodia a las necesidades de los intereses de los menores, a las posibilidades reales de ejercicio de la custodia compartida, y a la actitud parental tanto hacia los menores como entre los propios litigantes, buscando una línea uniforme o paralela de actuación que evite disfunciones en el progreso educativo y en la personalidad de los hijos.

Desde el punto de vista legislativo el artículo 233-8 del Código civil de Cataluña orienta hacia un régimen compartido de las responsabilidades parentales, pero no es menos cierto que el mismo precepto establece que en el ejercicio de la custodia se debe atender prioritariamente al interés de los menores debiendo evaluarse caso por caso donde radica dicho interés.

Una vez revisado el acervo probatorio sólo cabe concluir, cómo interpreta la juez de instancia en consonancia con el criterio del ministerio fiscal que el interés de los hijos menores Joaquín y Coral queda suficientemente amparado con el régimen de guarda de la madre. Si bien la Sala no comparte la valoración de la sentencia en cuanto a la mala comunicación entre los progenitores visto el contenido de los mensajes intercambiados y considerando al 'whatsapp' una forma habitual de comunicación hoy día, lo cierto es que si concurren el resto de circunstancias apreciadas por la sentencia de primer grado: Así ha quedado acreditado que ha sido la madre quien durante la convivencia se ha dedicado en mayor medida al cuidado de los hijos y conoce mucho mejor que el padre sus necesidades; el horario de la madre le posibilitaba la atención de Coral e Joaquín , llevarlos al pediatra (folio 131), al CEdiap (folios 132-133) llevarlos al colegio y procurar sus necesidades básicas en el hogar y sin embargo el padre como transportista tenía un horario incompatible con la atención directa de los menores. Por otro lado tal como indica la sentencia si bien el horario del padre ha cambiado y no entra a las cinco de la mañana sino a las siete, lo cierto es que el de la madre de 9:15 a 16:45 ( folio 130 certificado de CEMSA) es más compatible con las actividades de los menores. Asimismo el padre, si bien indica que buscará piso de alquiler cerca del domicilio, actualmente está residiendo en población diferente a la del domicilio familiar, al reconocer que reside con sus padres en DIRECCION001 . Por todo ello y teniendo en cuenta que el régimen de relación establecido en la sentencia permite una amplia relación de los hijos con el progenitor paterno tanto durante las vacaciones, como los fines de semana alternos y dos tardes intersemanales consideramos que la decisión de la sentencia de primer grado responde al interés de Coral e Joaquín Tercero.- Régimen de comunicación y estancias.

Habiéndose desestimado el régimen de guarda compartida por semanas procede entrar en el examen de las peticiones relativas a los periodos vacacionales formuladas. En primer lugar hay que indicar que el apelante no fundamenta ni expone los motivos concretos para solicitar un régimen diferente del acordado en la sentencia. No obstante la Sala aprecia que los periodos vacacionales escolares de junio y septiembre no han sido distribuidos entre los progenitores y no existe razón para que el padre no pueda estar en compañía de sus hijos también durante esos periodos teniendo en cuenta que el interés de Joaquín y Coral es relacionarse ampliamente tanto con su padre como con su madre.

Por ello se considera que ha de mantenerse la distribución de la sentencia de primera instancia en relación a las vacaciones de Navidad y Semana Santa y en cuanto al verano ampliar la estancia. La distribución se realiza equitativamente entre ambos progenitores y por ello se fijan dos periodos: Periodo 1) que comprende desde el inicio de vacaciones escolares en junio hasta el 15 de julio a las 19 horas y del 31 de julio a las 19 horas hasta el 15 de agosto a las 19 horas. Periodo 2) que comprende desde el 15 de julio a las 19 horas hasta el 31 de julio a las 19 horas y desde 15 de agosto a las 19 horas hasta las 19 horas del ultimo día vacacional en septiembre.

En defecto de acuerdo entre los progenitores en los años pares le corresponderá al padre el periodo 1) y en los años impares el periodo 2), y a la inversa a la madre.

Cuarto.- Uso del domicilio familiar.

Solicita el apelante que no se atribuya el domicilio familiar a ninguno de los progenitores en caso de que se acuerde la guarda compartida. No habiéndose estimado el recurso en ese punto y mantenerse la guarda de la madre, la consecuencia es el mantenimiento de la atribución del uso realizada en la misma al amparo del artículo 233-20 , 2 CCCat . al no concurrir en el caso las circunstancias previstas en los puntos 4 y 6 de dicho artículo.

Quinto.- Contribución económica de los progenitores El apelante solicitó en su recurso que no se impusiera el pago de pensión mensual para la el caso de acordarse la guarda compartida. No habiéndose accedido a dicha pretensión no procede entrar en la petición realizada en cuanto a la contribución económica.

La parte apelada Sra. Marí Juana impugna la sentencia en relación a tres aspectos de la contribución de los progenitores : la cuantía mensual a cargo del padre en concepto de alimentos que considera insuficiente y que a su entender debería ser de 600€/mes ,el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios calificando su redacción de ambigua y no ajustada a derecho y finalmente discrepa de la denegación de efectos retroactivos a la pensión de alimentos.

El SR. Damaso y el Ministerio Fiscal se oponen a la impugnación.

Es preciso señalar en primer término que si bien la facultad revisora del tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia.

La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación lógicamente interesada de la impugnante.

- Cuantía mensual de la contribución a los gastos ordinarios y determinación de los extraordinarios.

El CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos. La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a la capacidad económica. El art. 237-9 CCCat .

indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

La sentencia pondera en el fundamento de derecho sexto las razones por las que considera que la pensión debe ser fijada en 550€ (275€/hijo al mes).

Esta Sala viene distinguiendo los gastos ordinarios, los gastos extraordinarios y otros gastos derivados de actividades de formación extraescolares.

Los gastos ordinarios son los que se devengan por la cobertura de las necesidades básicas referidas en el art. 237.1 CCCat , ( alimentación, vivienda, vestido y calzado higiene, suministros, gastos de formación, y otros asimilados) normalmente periódicos aunque no cubran la totalidad de la anualidad y sí únicamente unos meses al año, que fueran previsibles o estuvieran ya previstos entre las partes. Entre estos gastos están los escolares/académicos, incluidos libros, material incluido el de verano, uniformes incluidas las mochilas, cuotas AMPA, salidas/excursiones para todos los alumnos y que forman parte del curriculum y el comedor escolar, a los que debe aplicarse la contribución fijada en forma de pensión periódica mensual.

Se consideran gastos extraordinarios, aquellos otros que siendo necesarios, es decir, estando dirigidos a cubrir necesidades de los hijos no tienen una periodicidad definida, ni eran previsibles, pero que en ningún caso pueden considerarse superfluos o secundarios. En este capítulo entrarían los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social (prótesis, gafas, ortodoncia, plantillas, psicólogo, etc.) que sean necesarios para la correcta evolución y desarrollo físico y psicológico de los hijos. Estos gastos extraordinarios, en tanto respondan a un criterio de urgencia, no deben ser previamente convenidos, sino simplemente comunicados; fuera de los supuestos urgentes o vitales, deberán ambos progenitores comunicarse la previsión de gasto entendiéndose aceptado si en el plazo de diez no se cuestiona. Otra cosa es que existan divergencias sobre la necesidad de los tratamientos y dado que ello afecta a la salud de los hijos, debe ser previamente convenido el sometimiento a un concreto tratamiento, o en otro caso intentar un proceso de mediación o plantear la controversia en el ejercicio de la potestad parental.

Junto a los anteriores también se distinguen otros gastos por actividades extraescolares, que entrarían en la categoría de gastos no necesarios pero sí convenientes para un mejor y más completo desarrollo de los hijos, a cuya contribución concurrirán ambos progenitores siempre que ambos hayan convenido expresamente sobre su realización y coste (por ejemplo, colonias de verano, clases de refuerzo o soporte especial, viajes de estudios optativos, actividades deportivas, aprendizaje de idiomas/ música/baile, masters), y de no contar con dicho acuerdo serán soportados sólo por quien las contrate, siempre que su desarrollo no limite el sistema de guarda con uno u otro progenitor.

De un revisión del material probatorio se aprecia que los menores además de los gastos generales de alimentación, vestido y calzado, higiene y otros asimilados propios de los menores de su edad, acuden a la escuela concertada DIRECCION002 de DIRECCION000 que es un centro concertado en el que se abona como cuota por hijo 74€ , por comedor aproximadamente 130€ y AMPA 3€/mes, generándose recibos de aproximadamente 210€/hijo/mes (folios 225- 236) a lo que hay q añadir los libros y material 200 e x hijo/ año (folio 146) y las salidas (folio 146: 152 euros x salidas y colonias). Los gastos de formación prorrateados en 12 meses son aproximadamente de 210€/hijo.

En cuanto a la capacidad económica de La Sra. Marí Juana ha quedado acreditado que dispone de empleo como operaria en la empresa CEMSA. En autos a los folios 184-202 y 206-209 constan aportadas nóminas de entre 772-y 835/mes no incluidas las pagas extras y la empresa en 11 de febrero de 2016 ( documento al folio 265) indica que sus emolumentos son de 974 € x14 pagas.

El SR. Damaso tras la reducción de jornada percibe aproximadamente 1800 euros al mes como transportista (folios 29-31).

El domicilio familiar está gravado con un préstamo hipotecario cuya cuota mensual se abona por ambos copropietarios siendo la parte de cada uno aproximadamente 250€/mes (folio 32).

Tal como prevé el art. 233-20 , 7 del CCCat hay que tener en cuenta a la hora de establecer la contribución paterna que el uso del domicilio se ha atribuido a la Sra. Marí Juana como guardadora de los menores, y por tanto el padre está contribuyendo a los alimentos de los hijos en especie.

A tenor de todo lo anterior, se considera adecuada a las necesidades de los hijos y ajustada al principio de proporcionalidad la cantidad fijada en 275 euros por hijo por la sentencia de primer grado y que los gastos extraordinarios y actividades extraescolares en las que exista acuerdo entre los progenitores se sufraguen por mitad por lo que procede la confirmación de la sentencia en este punto con la aclaración realizada en cuanto al contenido de los gastos no ordinarios.

Sexto.- Retroactividad de la pensión de alimentos.

Impugna la Sra Marí Juana la desestimación de su petición de retrotraer la obligación de pago de la pensión de alimentos a la fecha de la separación de hecho que fija en el 1 de julio de 2015.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 237-5 del CCCat , sentencias del Tribunal Supremo de 6/10/ 2016 , 23/6/2015 , 26/3/ 2014 y del TSJ de Cataluña de 6/11/2003 y 21/3/2005 , la regla cuando se instauran alimentos por primera vez debe ser la prestación por el deudor desde el momento de la demanda, presentada en nuestro caso en fecha 9/7/2015 sin que pueda retrotraerse a la fecha de la separación de hecho pues nada se alega sobre la concurrencia del supuesto excepcional previsto en el apartado 2º del art 237-5.

Fijado el día inicial del devengo de la obligación alimenticia, para su cumplimentación en la cuantía establecida en la sentencia, 275€/mes/hijo, deberán computarse las cantidades que hubieran sido abonadas por ese concepto durante la litispendencia por el deudor Sr. Damaso .

Séptimo.- Costas y depósito La estimación parcial del recurso de apelación y en la misma forma la impugnación determina que no deba hacerse pronunciamiento especial sobre las costas causadas en la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC . En caso de haberse constituido depósito para apelar, procede su devolución.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Damaso y en la misma forma la impugnación realizada por Dña. Marí Juana contra la sentencia dictada el uno de abril de 2016 en los autos de divorcio 497/2015 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 y en consecuencia: 1º Confirmamos dicha resolución salvo los siguientes pronunciamientos en que la revocamos acordando lo siguiente: 1.1.- Ampliamos la estancia vacacional de verano que distribuimos en dos periodos: periodo 1) que comprende desde el inicio de vacaciones escolares en junio hasta el 15 de julio a las 19 horas y del 31 de julio a las 19 horas hasta el 15 de agosto a las 19 horas y periodo 2) que comprende desde el 15 de julio a las 19 horas hasta el 31 de julio a las 19 horas y desde 15 de agosto a las 19 horas hasta las 19 horas del ultimo día vacacional en septiembre.

En defecto de acuerdo entre los progenitores en los años pares le corresponderá al padre el periodo 1) y en los años impares el periodo 2), y a la inversa a la madre.

1.2 Se mantiene la contribución económica a los alimentos de los hijos fijada en la sentencia de primer grado con la aclaración realizada en esta resolución en cuanto al contenido de los gastos ordinarios, extraordinarios y extraescolares.

1.3 Se fija el día de presentación de la demanda, 9/7/2015, como día inicial del devengo de la obligación alimenticia, para su cumplimentación en la cuantía establecida en la sentencia, 275€/mes/hijo, debiéndose computar las cantidades que hubieran sido abonadas por ese concepto durante la litispendencia por el deudor Sr. Damaso .

2º No se realiza imposición de costas. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes y Ministerio Fiscal en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :