Sentencia CIVIL Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2429/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-15/001705

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2015/0001705

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2429/2017 - E

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso 357/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sagrario y Jose Luis

Procurador/a/ Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Abogado/a / Abokatua: MARIA LOURDES MAIZTEGUI GONZALEZ y OLGA YABAR ALAVA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 233/2018

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de mayo de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 357/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , a instancia de Sagrario y Jose Luis apelante - demandante y apelante-demandado respectivamente, representados por la Procuradora Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE, respectivamente y defendidos por las Letradas Sra. MARIA LOURDES MAIZTEGUI GONZALEZ y OLGA YABAR ALAVA respectivamente, contra el MINISTERIO FISCAL como parte apelada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/02/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la UPAD de 1ª Instancia nº5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 23 de Febrero de 2.017, cuya parte parte dispositiva dice así:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Guadalupe Amunarriz Águeda, en nombre y representación de DOÑA Sagrario , frente DON Jose Luis , declaro la disolución por divorcio del matrimonio que ambos litigantes contrajeron el 28 de octubre de 1989 en Elorrio (Vizcaya), con los efectos inherentes a dicha declaración y los siguientes:

1.- Atribución de la guarda y custodia de los menores Nuria , Magdalena y Cesareo a su madre, DOÑA Sagrario , siendo la patria potestad compartida.

2.- Establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio DON Jose Luis , con las menores Magdalena y Nuria : Un fin se semana al mes desde el viernes a la salida del colegio, o en su caso tras las actividades extraescolares o paraeducativas, hasta el domingo a las 21:00 horas. En caso de puentes escolares los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana.

En relación con el menor Cesareo , fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su caso tras las actividades extraescolares o paraeducativas, hasta el domingo a las 21:00 horas. En caso de puentes escolares los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana.

En todo caso se hará coincidir el fin de semana que Magdalena y Nuria deben compartir con Don Jose Luis , con uno de los fines de semana que Cesareo comparta con Don Jose Luis .

Se fija el siguiente régimen vacacional para los tres menores:

a) Vacaciones de Navidad, se disfrutarán por mitades: la primera desde las 10:00 horas del 20 de diciembre hasta las 21:00 horas del día 30 de diciembre; y la segunda desde las 21:00 horas del 30 de diciembre hasta las 21:00 horas del 10 de enero, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares, y el segundo los años impares.

a) Semana Santa, se disfrutarán por mitades: la primera desde las 10:00 horas del Lunes Santo, hasta las 21:00 horas del Domingo de Pascua, y la segunda desde las 21:00 del Domingo de Pascua, hasta las 21:00 horas del domingo siguiente, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares, y el segundo los años impares.

a) Vacaciones de verano, se disfrutarán por mitades, la primera desde las 10:00 horas del 1 de julio hasta las 21:00 horas del 31 de julio, y la segunda desde las 12:00 horas del 1 de agosto hasta las 21.00 horas del 31 de agosto, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares, y el segundo los años impares.

En caso de enfermedad de los menores, el progenitor a cuyo cuidado estuvieren, se lo comunicará al otro, pudiendo visitarlos el progenitor a cuyo cuidado no estuvieren.

El día del cumpleaños de los menores, el progenitor al que no le corresponda estar con el menor, podrá disfrutar de su compañía durante dos horas.

Los progenitores, podrán comunicarse libremente con sus hijos vía telefónica, postal, por correo electrónico- respetando siempre y en todo caso las horas de estudio y descanso de los menores.

3.- Atribuir el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, sito en CALLE000 NUM000 - NUM001 de DIRECCION000 , a DOÑA Sagrario . Los gastos ordinarios de suministro y mantenimiento devengados, serán abonados por DOÑA Sagrario . El abono de los gastos inherentes a la vivienda se abonarán al 50% por DOÑA Sagrario y DON Jose Luis .

4.- DON Jose Luis abonará la cantidad de 650 euros mensuales por cada uno de sus cuatro hijos como contribución al levantamiento de las cargas familiares. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe DOÑA Sagrario , y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo oficial que legalmente le sustituya.

5.- DON Jose Luis abonará el 70% y DOÑA Sagrario el 30% de los gastos extraordinarios que en atención a los hijos se produzcan. Una vez firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que corresponda, para llevar a cabo la anotación correspondiente.

6.- No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de DOÑA Sagrario .

No procede hacer expresa imposición en costas'.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Dª Sagrario así como la representación procesal de D. Jose Luis se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de Febrero de 2.017, dictada por la UPAD de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 . Tras la admisión de dicho recurso, se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 8 de Mayo de 2.018.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación .-

(1) Dña. Sagrario presentó demanda el 4 de diciembre de 2015 presentada ante el Juzgado Decano Irún en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pedimentos:

-La disolución del vínculo matrimonial por divorcio.

-La atribución conjunta de la patria potestad de los hijos menores habidos en el matrimonio.

-La atribución a la madre de la guardia y custodia de los hijos menores de edad; estableciendo un régimen de visitas del padre con los hijos.

-La adjudicación del uso del domicilio y ajuar familiar a la madre .

-Fijacion de una pensión alimenticia de 1.300€ mensuales para cada uno de los tres hijos menores, y de 2.000 € para el hijo mayor de edad.

-El abono del 100% de los gastos extraordinarios por el padre.

-Fijacion de una pensión compensatoria a favor de la actora en la cuantía de 900€ mensuales de carácter vitalicio.

(2)En tiempo y legal forma D. Jose Luis ha contestado a la demanda postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución con los siguientes pedimentos:

-La disolución del matrimonio por divorcio.

-La atribución de la guarda y custodia de los menores al demandado, manteniendo la patria potestad compartida.

-La fijación de un régimen de visitas de los menores con la madre de carácter flexible, en defecto de acuerdo fines de semana alternos y vacaciones por mitad.

-Atribución temporal del domicilio familiar a la actora hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

-Pensión alimenticia de 350€ para cada uno de los hijos.

-Abono de los gastos extraordinarios al 50%.

-Declarando no haber lugar a pensión compensatoria.

(3)Previa la celebración de la vista el día 4 de octubre de 2016 y, celebrada la misma, tras la presentación de las partes de sus conclusiones por escrito se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 5 de DIRECCION000 de fecha 23 de febrero de 2017 cuyo FALLO fue el siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Guadalupe Amunarriz Águeda, en nombre y representación de DOÑA Sagrario , frente DON Jose Luis , declaro la disolución por divorcio del matrimonio que ambos litigantes contrajeron el 28 de octubre de 1989 en Elorrio (Vizcaya), con los efectos inherentes a dicha declaración y los siguientes:

1.-Atribución de la guarda y custodia de los menores Nuria , Magdalena y Cesareo a su madre, DOÑA Sagrario , siendo la patria potestad compartida.

2.-Establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio DON Jose Luis , con las menores Magdalena y Nuria : Un fin se semana al mes desde el viernes a la salida del colegio, o en su caso tras las actividades extraescolares o paraeducativas, hasta el domingo a las 21:00 horas. En caso de puentes escolares los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana.

En relación con el menor Cesareo , fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su caso tras las actividades extraescolares o paraeducativas, hasta el domingo a las 21:00 horas. En caso de puentes escolares los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana.

En todo caso se hará coincidir el fin de semana que Magdalena y Nuria deben compartir con Don Jose Luis , con uno de los fines de semana que Cesareo comparta con Don Jose Luis .

Se fija el siguiente régimen vacacional para los tres menores:

a)Vacaciones de Navidad, se disfrutarán por mitades: la primera desde las 10:00 horas del 20 de diciembre hasta las 21:00 horas del día 30 de diciembre; y la segunda desde las 21:00 horas del 30 de diciembre hasta las 21:00 horas del 10 de enero, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares, y el segundo los años impares.

a) Semana Santa, se disfrutarán por mitades: la primera desde las 10:00 horas del Lunes

Santo, hasta las 21:00 horas del Domingo de Pascua, y la segunda desde las 21:00 del

Domingo de Pascua, hasta las 21:00 horas del domingo siguiente, correspondiendo el

primer periodo al padre los años pares, y el segundo los años impares.

b)Vacaciones de verano, se disfrutarán por mitades, la primera desde las 10:00 horas del 1de julio hasta las 21:00 horas del 31 de julio, y la segunda desde las 12:00 horas del 1 de agosto hasta las 21.00 horas del 31 de agosto, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares, y el segundo los años impares.

En caso de enfermedad de los menores, el progenitor a cuyo cuidado estuvieren, se lo

comunicará al otro, pudiendo visitarlos el progenitor a cuyo cuidado no estuvieren.

El día del cumpleaños de los menores, el progenitor al que no le corresponda estar con el menor, podrá disfrutar de su compañía durante dos horas.

Los progenitores, podrán comunicarse libremente con sus hijos vía telefónica, postal, por correo electrónico- respetando siempre y en todo caso las horas de estudio y descanso de los menores.

3.- Atribuir el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, sito en CALLE000 NUM000 - NUM001 de DIRECCION000 , a DOÑA Sagrario . Los gastos ordinarios de suministro y mantenimiento devengados, serán abonados por DOÑA Sagrario . El abono de los gastos inherentes a la vivienda se abonarán al 50% por DOÑA Sagrario y DON Jose Luis .

4.- DON Jose Luis abonará la cantidad de 650 euros mensuales por cada uno de sus cuatro hijos como contribución al levantamiento de las cargas familiares. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe DOÑA Sagrario , y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo oficial que legalmente le sustituya.

5.- DON Jose Luis abonará el 70% y DOÑA Sagrario el 30% de los gastos extraordinarios que en atención a los hijos se produzcan. Una vez firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que corresponda, para llevar a cabo la anotación correspondiente.

6.- No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de DOÑA Sagrario .

No procede hacer expresa imposición en costas'.

(4)Recurso de apelación interpuesto por Dña. Sagrario contra la referida sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se fijara una pensión compensatoria por importe de 900 euros a favor de la apelante con carácter vitalicio revisada anualmente conforme el índice del coste de la vida publicado por el INE realizándose la revisión de forma automática por el Sr. Jose Luis y sin necesidad de requerimiento alguno extrajudicial o judicial, todo ello con expresa condena en costas.

(5) Recurso de apelación interpuesto por D. Jose Luis contra la referida sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que:

-Se otorgara la guarda y custodia de los menores al Sr. Jose Luis con un horario de visitas flexible y amplio a favor de la Sra. Sagrario .

-No haber lugar a la atribucion del uso de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges. Subsidiariamente la atribución temporal del uso de la vivienda a favor de la Sra. Sagrario hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Alternativamente en el supuesto de otorgar a la Sra. Sagrario la guarda y custodia de los menores que conste en el FALLO que se le atribuye el uso de la vivienda familiar en beneficio de sus hijos menores.

-Establecimiento de una pensión alimenticia por cuantía de 350 euros por cada hijo con cargo a la Sra. Sagrario a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre debiendo abonar el 50% de los gastos extraordinarios que se generen. Alternativamente en el caso de que se otorgara la guarda y custodia a la Sra. Sagrario se fijara una pensión alimenticia a abonar por el Sr. Jose Luis por cada hijo de 350 euros.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

(1)En el presente FJ estudian de forma conjunta los dos recursos de apelación interpuestos.

Los capítulos controvertidos son los siguientes :

I.-Atribución de la guarda y custodia de Virgilio nacido el NUM002 -1997 ( 20 años de edad), hijo adoptivo; Magdalena nacida el NUM003 -2000 (17 años ) y Nuria nacida el NUM003 de 2000 (17 años), ambas nacidas en Odessa ( Ucrania ) y adoptadas y de Cesareo nacido en Pamplona el NUM004 de 2002 (15 años).

II.-Atribución del uso de la vivienda familiar .

III.-pensión alimenticia cuantía y determinacion de la persona obligada al pago.

IV.-Contribución a los gastos extraordinarios.

V.-Procedencia de la fijación de una pensión compensatoria. Cuantía de la misma.

(2)Destacamos del acto de la vista :

Con carácter previo la Letrada de la Sra. Sagrario indicó que el hijo mayor de edad Virgilio va pasar en un Centro Especial de empleo por lo que ello generará ingresos y que Nuria que ya tiene 16 años se encuentra estudiando y residiendo en Pamplona con el coste de manutención que ello conlleva .

Interrogatorio del Sr. Jose Luis : el coste de mantenimiento de la casa de DIRECCION000 es grande por sus dimensiones y por la jardinería, el consumo de gasóleo de la caldera es igualmente importante; en el momento de la presentación de la demanda los hijos estaban escolarizados y no era momento entonces de sacar a los niños del Colegio y desubicarlos, consideró entonces que los hijos iban a estar bien atendidos y que estarían contentos pero pasado el tiempo el resultado no fue ese, los niños estaban descontentos, y por ello decidió solicitar la guarda y custodia de los hijos entendiendo que con 2.600 euros al mes no puede haber problemas en cuanto ropa y comida; Cesareo tiene más afinidad con el que con su madre por su inclinación a las Artes Plásticas; Magdalena se alineó con la madre porque es más sensible y no quiere que su madre esté sola; cuando contestó a la demanda su propuesta era que sus hijos fueran con él a Madrid y en cuanto a la previsión de costo en el caso de Nuria los 120 euros de paga que le dan y los 80 euros de colegio más otros ciento y pico, el pensaba que unos trescientos por cada hijo, el Colegio de Cesareo en Madrid es concertado , gratuito y solo tiene que pagar 45 euros; irían a vivir a una vivienda de su madre que no le cuesta dinero no le cobra ningún alquiler, tiene una chica para limpiar el piso; en relación con los e-mail con la Sra. Sagrario en el que dice que no le puede mandar el calendario de vacaciones porque no ha tenido tiempo de hacerlo porque se encontraba muy atareada en su actividad laboral; como es una profesión liberal tiene un horario flexible; él está invirtiendo y apostando por el negocio y sus ingresos son '0'; hace frente a los gastos porque le ayudan sus padres y sus hermanos prestándole el dinero; Virgilio a veces acude a su casa, y Cesareo come en DIRECCION001 , Magdalena y Nuria se acercan a veces a comer con la abuela; Cesareo estaba en Santiago de Compostela y en una conversacion telefónica le dijo al Sr. Jose Luis que su madre no le iba a buscar por eso le compró el billete; es tomador de un seguro de una moto; sabe que hay una intervención familiar , él como está trabajando en Madrid está acostumbrado a trabajar mediante videoconferencia o Skype y los de intervención le dijeron que por Skype no podía ser; en relacion a Aurora , empleada de hogar, ella le dijo que con 150 euros qué iba a hacer ante las quejas del interrogado de que no había comida, la señora solo le daba 150 euros, entonces el interrogado dijo que esto se había acabado, los niños sin comer.

Sus hijos no quieren vivir con su madre; respecto a la relacion de sus hijos con su madre es mala; en el caso de Magdalena no quería ir a Pamplona y dejar DIRECCION000 ; el lo único que quiere que sus hijos puedan elegir libremente donde ir no por una imposición de él o de su madre; en relacion a su hijo Virgilio a quien le gustan la naturaleza y los animales tenía opción en Torrelavega de realizar una actividad como en GUREAK; el lo que quiere que sus hijos , Virgilio y las dos hijas, salgan de DIRECCION000 por el ambiente nocivo que había, el caso de Cesareo es diferente porque es trabajador y parece como mayor de lo que es , es el que menos trabajo da, hace sus deberes, se organiza; ahora mismo Virgilio tiene gastos '0'; Virgilio gana 150 euros como una especie de premio a la constancia; Virgilio se traslada en bicicleta a los talleres protegidos; Nuria actualmente está en Pamplona, se ha centrado, se ha dado cuenta que es una segunda oportunidad y la está aprovechando muy bien; no quiere que su hija Magdalena esté en el Colegio DIRECCION003 porque el grado de 'desmadre' es muy grande al no tener el colegio suficiente nivel de contención, su hija no llegaba a casa no dormía en casa -; el despiste que le generaba el entorno hacía que Nuria no rindiera lo que debía y ahora al separarse del entorno anterior en DIRECCION000 le está yendo fenomenal; el coste de Nuria en Pamplona es de 320 euros; esa cantidad sale de sumar los 120 euros de paga de su madre, 80 paga de colegio, y el resto de lo que obtiene trabajando en el colegio mayor en el que trabaja; Nuria no toma ninguna medicación; su mujer está de acuerdo en el traslado a Pamplona y su matriculación allí; Magdalena tiene 16 años, está perdida en el colegio ya que se ha ido su hermana; lleva tres años en el mismo curso y es el último que se puede hacer en el colegio de DIRECCION000 ; habló al acabar el curso anterior en Junio con Magdalena y Nuria para cambiar de colegio y las dos le dijeron que sí, luego no sabe qué paso pero Magdalena dijo que quería seguir en el Colegio DIRECCION003 ; ese cambio de parecer se produjo en fechas cercanas ala entrevista del Equipo Psicosocial; hace poco la dijo que quería estudiar el Bachillerato y estar con el Sr. Jose Luis en Madrid; Magdalena come en el Colegio DIRECCION003 y cree que lleva la comida; y Nuria en el Colegio DIRECCION002 no tiene coste la comida porque está incluido en los 80 euros que paga; el transporte tiene coste cero le llevan sus amigos y a veces su hermana; Cesareo va a cumplir 14 años y quiere irse a Madrid; el tiene disponibilidad para ocuparse de los niños; tiene apalabrada una plaza en el Colegio DIRECCION004 de Madrid muy cercano de la casa en Madrid puede ir andando; el Colegio es concertado y no se paga ; con exhibición del documento número 9 aportado con la contestación referida a la informacion del Colegio DIRECCION004 , tienen plazas vacantes, 17, Cesareo estudia 3º de ESO, es gratuito, salvo que opte por la tartera en cuyo caso el importe mensual sería de 45 euros; si algún dia quiere comer en casa debajo hay un restaurante en el que suele comer y él conoce al propietario; se relacionaría con su hijo Cesareo cuando sale del colegio sobre las 17.00 horas lo recogería él; ha tenido conocimiento de que su hijo Cesareo ha querido comprar un billete para ir a Madrid con él ; todos los vehículos ( Mercedes Benz , Porsche carrera-) están en venta .

Desde el auto de medidas provisionales de Octubre de 2015 las visitas se han venido desarrollando mas o menos porque los niños son caóticos y él también en el sentido de que no depende de sí mismo muchas veces; él cuando está en DIRECCION000 vive en casa de su madre, los niños comen en casa de su abuela y se llevan bien con ella; la vivienda de sus padres aquí es amplia; en relacion a la intervención de los Servicios Sociales no aceptaron por Skype; no llegó a participar en el Programa, él hablaba con el del Servicio Social; vive en un piso en la CALLE001 con una empleada de hogar que la paga su madre; le quedan tres o cuatro motocicletas que son clásicas y están aseguradas el seguro lo pagan sus padres; la pensión la paga su familia; si se le atrbuyera la guarda y custodia su plan es: en relacion a Nuria si quiere seguir en Pamplona que siga en Pamplona; Magdalena lo que ella quiera decidir; la idea de Cesareo es que vaya a donde quiera ir, Cesareo no quiere estar con su madre es la realidad de Cesareo ; la actividad actual del interrogado es dibujar bolsos ( diseño), está presentada la patente pero ha habido algunas correcciones que han pedido; él trabaja en CALLE001 ) y en una fábrica de bolsos; no sabe si tiene más o menos habilidades parentales que su ex mujer él lo que trata es no desequilibrar a los hijos.

Interrogatorio de la Sra. Sagrario :

Magdalena sigue estudiando en el Colegio Inglés; es cierto que recibió un burofax del Sr. Jose Luis para que cambiara de Colegio y ella se opuso; a ella no le comunicó nunca Magdalena que su idea era irse a Pamplona, Magdalena quería seguir viviendo en casa, seguir en San Sebastian y estar con sus amigas; su hija Nuria le dijo que se iba a Pamplona y dió su consentimiento; eligieron el Colegio DIRECCION003 por el nivel de euskera ya que en DIRECCION005 tenía un nivel muy bajo de euskera; Magdalena quiere seguir en el Colegio Inglés porque ha pasado el 4º de la ESO, tiene sus amigas, es muy vaga; Magdalena no le ha dicho cursar sus estudios en Madrid para cursar el bachiller y estar con su padre; sus hijos lo han pasado mal con la separación y por ello acudió a los Servicios Sociales; con Nuria admitió que se fuera a Pamplona porque envenenaba mucho el ambiente en casa; ella no ha enfrentado a las gemelas; en relación a Virgilio Gureak ha propuesto que pase a un centro especial de trabajo en el que cobraría una cantidad pero a ella eso no se lo han confirmado y no sabe cuándo va a ser; Virgilio gasta mucho en ropa , en comida, gastos de casa y lo que le pueda dar de paga; su relacion con Nuria ha mejorado mucho, su hija le dijo que estaba muy a gusto en Pamplona; ella habla con su tía, que es la Directora del Colegio en el que está Nuria , y con la tutora; ella está conforme con el cambio de Nuria a Pamplona ; Nuria debería tomar una medicación pero no la toma, la medicación está subvencionada ; la última vez que tomó ésta medicina fue en Octubre y en Navidades lo dejó porque le dormía; la razón de la negativa para que siga en el Colegio Inglés: es que tras el colegio anterior en este volvió a sonreir, a tener amigas, ella va a desarrollar su actividades sociales; Magdalena no fuma es una mujer deportista; Cesareo le ha dicho que quiere ir con su padre ; Cesareo tiene 300 de matrícula, 300 de escolaridad , 49 de fiambrera y un pico de material, el trasporte lo hace ella; con las visitas del Auto de medidas está conforme pero está disconforme porque su marido de repente aparece sin avisar; si se otorga la guarda y custodia a su marido y pasen a residir en Madrid su idea sería ir todo lo que pudiera a Madrid porque tiene posibilidades de alojamiento allí; ella no trabaja ni tiene ningún tipo de ingreso; solicita una pensión compensatoria, es Abogada de profesion, ella solicita la pensión porque lleva 12 años fuera del mercado laboral y con la edad que tiene a pesar de que está mandando curriculums y está llamando a amigos entiende que va a ser muy difícil encontra un trabajo; no entiende que su marido no genere ingreso llevando tanto tiempo allí.

En el Informe del Equipo Psicosocial se indica que el Sr. Jose Luis está en Madrid desde el año 2010 y eso es cierto con carácter permanente; Nuria tenía una agresividad física y verbal extrema lo que empujó a su padre y a ella a ingresarla en Pamplona en septiembre de 2015 para ver qué se podía hacer; Cesareo a veces le dice que quiere ir a vivir con su padre y a vaces no depende de si ha estado con su padre el fin de semana; el ingreso de Jose Luis en el Psiquiatrico no obedece a una actuación o comportamiento de ella; Virgilio le lleva él en coche y vuelve con un compañero; Magdalena va en tren; su cuñada es la Directora del Colegio mayor de Pamplona; ella se ha encargado del cuidado y atención de los niños; Virgilio vino cuando tenía 3 años y las niñas siete meses y año vino Cesareo ; tenía auxilio en casa, con cuatro niños y ella trabajando; dejó de trabajar como letrada porque se dió cuenta de que los niños no estaban bien atendidos a pesar de que la empleada era buenísima, Cesareo tenía problemas de lectura y Virgilio de psicomotricidad y tomó la decisión consensuada de dejar de trabajar.

Nuria en el Colegio sigue los fines de semana en el Colegio Mayor; dos fines de semana al mes tendría posibilidad de tenerlos libres y venir aquí ; la relacion entre Nuria e Magdalena es actualmente muy buena; si hay unos zapatos que su hermano puede utilizar los usa, no ha habido falta de comida, a sus hijos se les compra ropa, no ha habido ningún problema tras el dictado del Auto de Octubre de 2015 en este área; el día 20 de Noviembre del año pasado tuvo una intervención quirúrgica en la rodilla por rotura de ligamento, estuvo prácticamente inmovilizada un mes e hizo lo que pudo; a la chica la tuvo que despedir con la pensión nueva ; la relacion de Magdalena con los abuelos paternos es buena y sigue yendo a comer o a verles cuando quieren la casa está a siete kilómetros; Cesareo va también; el colegio de Cesareo son unos 350 euros al mes, y en el caso de Nuria son unos 400 euros.

Exploración de la menor Nuria :

Tiene 16 años y vive en Pamplona; está trabajando en la administración de un Colegio Mayor de Pamplona haciendo un proyecto CE que es Cualidad , Estudio y Trabajo, si necesitan algo de la residencia ellos se lo suministran y vive con su tía; hay siete universitarios más y ocho numerarios , además está estudiando en Pamplona 4º de la ESO ; está contenta, el cambio ha sido difícil pero satisfactorio; con su hermana Magdalena habla por teléfono y a veces sí que la hecha en falta; antes de irse y a consecuencia de la separación la relacion entre hermanos o con la madre era tensa y estresante; quiere seguir en Pamplona hasta que termine el bachillerato, le están enseñando a ser una persona organizada; no viene mucho ya a DIRECCION000 ; a su madre la ve poco cuando alguna vez va a Pamplona; ve a su padre cuando alguna vez va a Madrid, con su padre genial; la relación con su madre está algo más fría ; se le dicen varias palabras a las que tiene que asociar un concepto : papá , tranquilidad; mamá , tensión; Magdalena , no sabe ; Virgilio , paciencia; Cesareo , adolescencia ; ahora se encuentra muy bien; va al Colegio DIRECCION002 de DIRECCION006 ; no hace extraescolares y el miércoles hace catequesis para la confirmación; alguna vez sale a correr o con una amiga para jugar al paddle; en Madrid se quedó en casa con papá ; aquí evita estar en casa con la madre y va donde la abuela; los días festivos , Navidades prefiere pasarlos con su padre; con su madre desde hace unos dos años a esta parte no está completamente a gusto; su hermana Magdalena le preocupa cree que está mal pero no quiere abrirse; Cesareo también está bastante mal no acaba de congeniar con su madre; antes Magdalena y Cesareo se llevaban bien pero ahora no ; Virgilio , 19 años, ' pasa absolutamente de todo ', está en Gureak; con su padre fue al cine en Madrid y por la noche le enseñó sitios a los que suele ir y enseñar a sus amigos ; se mueven en moto por Madrid .

Exploración de Magdalena :

Está en 4ª de EGB lo que se le da peor es Latin, lo que más le gusta es el deporte , ahora está en Hipica en Guadalup ; vive con su madre , con Cesareo y Virgilio ; le hecha de menos a Nuria pero está bien así; con Virgilio y Cesareo ( 14 años ) está bien con alguna riña de hermanos ; en casa está bien con su madre ; va al DIRECCION003 School ; este verano estuvo en Irlanda y aprendió bastante inglés; están muy a gusto con el padre cuando están en Madrid y cuando su padre viene también están superagusto, están en casa de su abuela y bien; está muy a gusto como está y no quiere cambiar; ella no quiere ir a un Colegio Mayor como Nuria a ella le apetece más estar en su casa con sus amigos ; sale bastante con los amigos, cuando le dejan, entre semana sale algún día pero no hasta muy tarde hasta las 20:00 horas ; el fin de semana intenta disfrutar al máximo, si puede salir el Viernes por la noche lo hace ; el Viernes estuvo hasta las 03:00 horas y el sábado ceno y estuvo en casa de una amiga ; el domingo cenó y se quedó en casa de su abuela en DIRECCION007 ; sus amigas son las del DIRECCION003 School ; sale y se mueve por San Sebastian ; se le propone que relacione con alguna idea a sus familiares: en relación a Nuria : su hermana gemela; Cesareo : un poco pesado; Virgilio , despistado; papá : no tiene palabras eso quiere decir que riñe con su padre; mamá : a gusto , le cuida como le tiene que cuidar y le ayuda como le tiene que ayudar ; ahora que Nuria se fue a Pamplona está todo más tranquilo; no ha pensado lo que va a hacer tras terminar 4º de EGB puede que Psicología; le gusta los piercing; a su hermano Cesareo le están presionando demasiado con esto y no le gusta cómo está ; ocurre que ella está apoyando a su madre y el , Cesareo , a su padre; va a Madrid con Cesareo , no con Virgilio porque tiene un problema en la cabeza y se distrae en seguida.

Exploración de Cesareo :

Acude al Colegio DIRECCION001 en DIRECCION000 ; la asignatura que más le gusta es Fisica y Quimica lo que menos Lengua ; con los amigos en el colegio bien, son los amigos de siempre; los fines de semana sale con ellos; vive en DIRECCION000 con su madre y hermanos pero Nuria vive en Pamplona; con sus hermanos bien, está a gusto en casa , está bien con su madre ; con su padre muy bien, suelen alternar, van una vez al mes a Madrid y luego viene cuando puede que suelen ser dos veces al mes; su padre diseña bolsos ; cuando su padre viene a DIRECCION000 se queda en casa de la abuela en DIRECCION007 y ellos también están allí; a Madrid suelen ir Magdalena y él; no se enteran cuando va y viene de Madrid Nuria ; ha cumplido 14 años el día 8; Nuria suele venir cuando viene su padre y si tiene exámenes no ; no hay tanta crispación entre los hermanos hay algunos roces ; Virgilio : pesado; Magdalena : pesada; Nuria : maja ; papá bien; mamá ; más o menos, no se preocupa tanto por nosotros, le gustaría que estuviera más pendiente de él; tiene clase hasta las 16:00 no hace extraescolar ni deportes; quiere irse con su padre porque tiene más confianza en él para sacarle adelante, les quiere a los dos por igual, pero le da más confianza su padre para sacarle adelante; le gustaría ir a Madrid con su padre, su padre y él se entienden más .

Consta igualmente en las actuaciones ( folios 430 y ss ) el Informe del Equipo Psicosocial de fecha 14 de septiembre de 2016 del que destacamos :

-Metodología : estudio de los datos del expediente judicial; entrevista individual y estructurada con la Sra. Sagrario y el Sr. Jose Luis ; entrevista individual y semiestructurada con los menores Virgilio , Magdalena , Nuria y Cesareo ; contacto indirecto con los Servicios Sociales de DIRECCION000 ; contacto directo con el Psicólogo que realizó la valoracion familiar Sr. María Esther ; contacto indirecto con ATZEGI; contacto con el Centro DIRECCION001 , contacto indirecto con DIRECCION003 School.

En el apartado VALORACIONES:

a.-) Virgilio tiene reconocida una discapacidad del 34% por inteligencia limite y alteración de la conducta asociada a otros problemas psicológicos y de comportamiento. Ha intervenido en 20 consultas en 9 años en la Clinica de Navarra ( documento 15 de la contestación).

b.-) Nuria está diagnosticada de DAH ( transtorno por déficit de atención e hiperactividad ) subtipo inatento y transtorno negativista desafiante mostrando conductas disruptivas y problemas comportamentales, presenta dificultades académicas.

c.-) Magdalena presenta diagnóstico de DAH con problemas relacionales. Presenta dificultades académicas .

d.-) Cesareo presenta una trayectoria normalizada hasta el momento.

Todos los hijos muestran indicadores de malestar emocional reactivos al conflicto familiar y a su instrumentalización en el mismo. Virgilio e Magdalena se posicionan a favor de la madre y Nuria y Cesareo a favor del padre.

-En el apartado CONCLUSIONES se recoge :

a.-)Recomendación de que la figura materna sea la que ostente la guarda y custodia de los menores.

b.-)Recomendación del régimen de visitas subrayando la conveniencia de que los hermanos y el padre compartan tiempo y espacio juntos.

c.-)Importancia de para el éxito de las medidas de la actitud que los progenitores adoptan en el conflicto, su capacidad de colaborar como padres y el respeto a las medidas.

d.-)Conveniencia de que la familia siga participando de forma activa en la intervención familiar.

Significamos más circunstancias de interés :

-D. Jose Luis , Arquitecto de formación se dedica actualmente al diseño de bolsos. Reside en Madrid desde el año 2010 en un piso en la CALLE001 de sus progenitores.

-Dña. Sagrario , Abogada, actualmebte no ejerciente, reside en el que fue el domicilio familiar en DIRECCION000 con Virgilio ( mayor de edad), y Cesareo ( menor de edad de 14 años ).

- Nuria vive en un Colegio Mayor de Pamplona y estudia en el Colegio DIRECCION002 de DIRECCION006 .

- Virgilio se encuentra en GUREAK siguiendo un proceso formativo y pronto a pasar a un Centro Especial de Empleo en el que percibiría una retribución.

- Magdalena estudiaba en el DIRECCION003 School de San Sebastian. Actualmente se encuentra en el Colegio Mayor DIRECCION008 en Madrid y cursa sus estudios de ESO en el Colegio DIRECCION009 de Madrid.

- Cesareo estudia en DIRECCION001 de DIRECCION000 .

Mediante escrito de fecha 13 de Febrero de 2017 ( folios 881 y s.s. Tomo II y escasos días antes de dictar la sentencia de instancia se aportó copia de la denuncia interpuesta por Magdalena contra su madre relatando la discusión habida el día 6 de febrero de 2017 tras ser recriminada por su madre por llegar a casa tarde. En una fase de la discusión y en la habitación de Magdalena la denunciada le dió un tortazo con la mano abierta al tiempo que la empujaba. La denunciante llamó a un amigo suyo y pasó la noche en su casa no acudiendo al colegio al día siguiente a consecuencia del moretón en el rostro.

(3) Examen por el orden propuesto en el epígrafe (1) de las cuestiones litigiosas.

I.-Guarda y custodia.

Es una cuestión nuclear en el presente procedimiento. La sentencia abordó el tema en el FJ TERCERO tras analizar las intervenciones de los progenitores en el acto del juicio, y la exploración de los menores Nuria , Magdalena y Cesareo . Asímismo tuvo en consideración el Informe del Equipo Psicosocial.

La Juzgadora adoptó su decisión atendiendo al interés y beneficio de los menores aplicando correctamente la Doctrina que declara la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor , tal como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989).

La argumentación de la Juzgadora para decantarse por tal posición es razonable ponderando las circunstancias concurrentes: idealizacion de la vida en Madrid de Cesareo ( 14 años ); el incumplimiento por parte del Sr. Jose Luis de la disciplina establecida en el Auto de 1 de octubre de 2015 dictado en las Medidas Provisionales Previas número 217/2015 ( folios 14 y ss del tomo I); desconocimiento y dudas de la efectividad de la fórmula de organizacion del Sr. Jose Luis en el día a día en un supuesto de un traslado masivo de sus hijos ( Nuria , Magdalena , Cesareo ) a Madrid y ello en base a las vagas referencias a su flexibilidad horaria, a la ayuda familiar o a la existencia de una empleada de su casa; asimismo consideró el cambio de ciudad, de entorno, de familia que supondría para los menores el cambio de residencia a Madrid.

El Tribunal destaca igualmente que, de conformidad al apartado VALORACIONES del Informe del Equipo Psicosocial, resulta que la figura de la madre ha estado más presente en la vida de sus hijos mostrándose más atenta y disponible a sus demandas.

No consta acreditado, fuera de las manifestaciones del Sr. Jose Luis en el interrogatorio, la mala alimentación de los hijos, o el estado de su calzado y ropa. De hecho al margen de las afirmaciones del Sr. Jose Luis en ese sentido no hay ninguna prueba al respecto ocurriendo que la Sra. Sagrario negó en redondo, también en sede de interrogatorio, tales extremos.

Por lo que procede el mantenimiento de la sentencia recurrida en este punto aprobando igualmente el régimen de visitas a efectuar por el Sr. Jose Luis respecto a sus hijos Magdalena , Nuria y Cesareo contenido en la sentencia recurrida.

Por lo que no procede el acogimiento parcial del recurso en este punto.

II.-Atribucion del uso de la vivienda familiar .

La conclusión precedente(epígrafe I.-) arrastra como consecuencia y en aras al beneficio e interés de los menores , la atribución del uso de la que constituyó vivienda familiar - ubicada en DIRECCION000 CALLE000 NUM000 NUM001 - a la madre, justamente en beneficio e interés de los menores.

Y ello igualmente en sintonía con loa dispuesto en el artículo 12 de la Ley del Pais vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores que establece :

'1.- En defecto de acuerdo o de su aprobación judicial, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar, y de los enseres y el ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda.

2.- El juez otorgará el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes si es lo más conveniente para el interés de estos.

3.- El juez podrá atribuir el uso de la vivienda familiar a aquel miembro de la pareja que, aunque no tuviera la guarda y custodia de sus hijos e hijas, objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda, si el otro progenitor tuviera medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de los y las menores y fuera compatible con el interés superior de estos.

(-.)'.

El Tribunal no aprecia en el Sr. Jose Luis , quien reside en Madrid en una vivienda de sus progenitores en la CALLE001 , la concurrencia del supuesto contemplado en el apartado 3 del precitado artículo.

Por todo ello procede el acogimiento del recurso interpuesto por la representacion del Sr. Jose Luis en este punto cuando,en el SUPLICO apartado b) solicita ' Alternativamente, para el supuesto de que se otorgue la guarda y custodia de las hijos menores a la Sra. Sagrario conste en el FALLO que se atribuye el uso de la vivienda familiar en beneficio de sus hijos menores '.

III.-pensión alimenticia.

La obligación alimenticia , tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquéllos, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

La controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los hijos, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código Civil .Tales preceptos consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

La sentencia ha fijado una pensión alimenticia de 650 euros por cada hijo a cargo del Sr. Jose Luis que fue, justamente, la misma pensión fijada en el Auto de medidas provisionales previas de fecha 6 de octubre de 2015.

No procede efectuar reproche alguno a la conclusión a la que llegó la Juzgadora en este punto y que se desarrolla en el FJ SEXTO.

Para efectuar el cálculo se tuvo en cuenta :

1º-Posibilidades económicas del Sr. Jose Luis .

Aun cuando el Sr. Jose Luis manifestara en su interrogatorio que sus ingresos son '0' derivados de su actividad profesional como diseñador de bolsos y aun cuando ello correspondiera a la realidad, es lo cierto que, a través de sus progenitores, el Sr. Jose Luis vive en una casa en Madrid propiedad de los mismos, y puede asimismo, también a través de la ayuda de sus progenitores, hacer frente a todos los de la vivienda, de empleada de hogar, pago de los seguros de sus motos. Por lo que el Sr. Jose Luis a través de sus progenitores y, como manifestó en sede de interrogatorio, asimismo de sus hermanos, posee fuentes de ingresos suficientes tanto para hacer frente a sus necesidades diarias y también para hace frente a la prestación alimenticia.

De hecho consta al folio 637 de las actuaciones el certificado expedido, por BANKIA significando la transferencia desde la cuenta de titularidad de los padres del Sr. Jose Luis a la cuenta a nombre de éste último de la suma de 42.800 euros desde el día 1 de octubre de 2015 hasta la fecha de la certificación que es de 30-9-2016.

A los folios 757 vto. y ss ( Tomo III) constan dos escrituras de donación de los padres del Sr. Jose Luis a éste último de fecha 23-4-2015 y 30-11-2015 por importes respectivamente de 17.000 euros y 50.400 euros en metálico.

Apreciamos un contrasentido que el Sr. Jose Luis , si realmente careciese de recursos económicos, proponga e insista en la atribución de la guarda y custodia de tres de sus hijos ( Nuria , Magdalena y Cesareo ) llevándolos consigo a Madrid.

Hay indicadores externos de la posición económica desahogada del Sr. Jose Luis :

-Su pertenencia como socio numero NUM005 al PORSCHE CLUB ESPAÑA ( folio 189 de las actuaciones y folio 524 de las actuaciones al omo II)) al ser titular de un Porsche 911 CARRERA 4 CABRIO conforme el certificado expedido por la DGT ( folios 217 de las actuaciones ).

-Seguro con LINEA DIRECTA siendo el bien asegurado una moto marca HARLEY DAVIDSON modelo Fat Boy matrícula .... RLJ ( folio 205 de las actuaciones y certificado expedido por la DGT al folio 216 de las actuaciones ).Consta el denominado 'Contrato de gestion de venta de vehículos ' fechado el día 18-3-2016 en relacion a la moto Harley Davidson Fat Boy suscrito entre el Rr. Jose Luis y el Sr. Roberto (folio 636 de las actuaciones al Tomo III).

-Titular de un Mercedes Benz modelo SL 500 conforme al certificado expedido por la DGT( folio 213 de las actuaciones ).

-Titular de un vehículo marca SAAB modelo AC 75 DF conforme al certificado expedido por la DGT ( folio 214 de las actuaciones ).

-Titular de un BMW' modelo K-1200 RS motocicleta de dos ruedas sin sidecar conforme al certificado expedido por la DGT ( folio 215 de las actuaciones ).

2ºEn relacion a los hijos la Juzgadora en el FJ SEXTO hace una disección, avalada por diversa documental, en la que determina el importe correspondiente a la educación de Cesareo , Magdalena y Nuria , cantidad a la que ha de añadirse el importe correspondiente a los gastos mensuales ordinarios.

El Tribunal destaca en relacion al capítulo de las necesidades ordinarias de los hijos:

-Los cuatro hijos tienen necesidades comunes derivadas de la alimentación, vestido, aseo, ocio, y asimismo del uso del domicilio familiar .

- Cesareo .-

Como se ha indicado cursa sus estudios en el Colegio DIRECCION001 cursando ESO. Abona 300 euros /mes y por fiambrera + material escolar ESO 49,05 euros. Documentos 29 y 30 ( folios 450 y 451 del tomo II). Cesareo es socio de CLUB TXINDOKI abonando una cuota mensdual de 36 euros participando igualmente en diversas actividades en Semana santa, Verano, excursiones, escaladas con el correspondiente coste económico. En relación a este último aspecto el Tribunal se remite al certificado expdido por el Director de CLUB TXINDOKI que obra como documento numero 19 de la demanda.Igualmente y de conformidad al certificado de fecha 18-5-2016 que conata al folio 451 de las actuaciones ( Tomo II) se reitera en la circunstancia de que '(-) Cesareo (-.) asiste con asiduidad a las actividades de la Asociacion Txindoki'.

- Nuria .-

El costo mensual en el Colegio DIRECCION002 es de 80 euros y la residencia en el Colegio Mayor DIRECCION010 de Pamplona se eleva a 110,46 euros y el coste de comedor a 97 euros ( documentos 22 y ss obrantes a los folios 482 y ss del tomo II).A los folios 624 y ss ( Tomo III) constan igualmente certificados expedidos por el Colegio de Fomento DIRECCION002 y por DIRECCION010 Colegio Mayor en los que se indica la estancia de Nuria en tales centros así como el coste de los mismos A lo que han de añadirse los gastos correspondiente a los traslados que efectua al domicilio familiar o a Madrid para ver a su padre.

- Magdalena .-

Tiene su residencia en el Colegio Mayor DIRECCION008 con un coste aproximimado de 177 euros ( e- mail obrante al folio 1175 tomo IV).

Asimismo va a cursar sus estudios en Madrid en el Colegio DIRECCION009 : aportación complementaria de escolarizacion de 182,50 euros; comedor escolar por 137 euros (folio 1176 de las actuaciones omo IV) y cuota de AMPA trimestral de 18,50 euros.

A lo que ha de añadirse el coste de los traslados desde Madrid al domicilio familiar.

- Virgilio .-

Se encuentra actualmente ingresado por precisar tratamiento hospitalario viviendo normalmente en el domicilio familiar. Tiene reconocida una discapacidad del 34% por la Diputacion Foral de Gipuzkoa ( folio 264 de las actuaciones ). Igualmente de conformidad al Informe del Equipo Psicosocial ( folios 430 y ss del tomo II) y en relacion a la situación de Virgilio se lee : '(-.)Tiene discapacidad intelectual y tiene reconocida un grado de discapacidad del 34% por inteligencia límite y alteración de la conducta. Está diagnosticado de Trastorno de Deficit de Atención, Trastorno Negativista Desafiante y Sintomas de Hipomanía y ha seguido tratamiento con el Dr. Sabino de la Clinica Unioversitaria de Navarra (-.)'.

A la vista de lo precedente ( posibilidades económicas reales del Sr. Jose Luis / cobertura de las necesidades educacionales / gastos ordinarios de los cuatro hijos ) el Tribunal fija la contribucion del Sr. Jose Luis en concepto de alimentos en la suma de 550 euros mensuales por cada uno de los cuatro hijos.

Por lo que procede el acogimiento parcial del recurso en este punto.

IV.- Contribución a los gastos extraordinarios.

La distribución recogida en la sentencia en relación a esta capitulo es la siguiente: 70% con cargo al Sr. Jose Luis y 30% con cargo a la Sra. Sagrario .

Entendemos que la misma es ajustada a la real situación de disponibilidades económicas de ambos progenitores.

Sea o no cierto que el Sr. Jose Luis no tiene ingresos derivados de su actual ocupación profesional - la Sra. Sagrario lo dudó en el interrogatorio- lo que resulta incuestionable es que cuenta con un importante apoyo económico de sus padres. El Sr. Jose Luis se refirió a ello se refirió en sede interrogatorio de forma reiterada a su madre como la que se encargaba de abonarle diversos gastos. No nos consta que la Sra. Sagrario tenga ingresos económicos derivados de una actividad laboral.

Por lo que procede el mantenimiento de los precedentes porcentajes de contribución ( 70% Sr. Jose Luis y 30% Sra. Sagrario ).

Por lo que no procede el acogimiento parcial del recurso en este punto.

V.-Procedencia de la fijación de una pensión compensatoria vitalicia. En su caso duración y cuantía de la misma.

En la demanda interpuesta por la Sra. Sagrario se solicitó una pensión compensatoria de carácter vitalicio por un importe mensual de 900 euros actualizable.

La sentencia recurrida rechazó el pedimento justificando la desestimación en el FJ SEPTIMO.

En el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Sagrario se reitera el pedimento oponiéndose de manera tajante la contraparte .

La Sra. Sagrario nacida el NUM006 -1965 cuenta con 52 años de edad y es de profesión Abogada.

La Sra. Sagrario contrajo matrimonio con el Sr. Jose Luis el día 28 de octubre de 1989 ( certificado obrante al folio107 de las actuaciones ). El Sr. Jose Luis se trasladó a residir a Madrid de forma permanente aproximadamente en el año 2010.

La Sra. Sagrario dejó su actividad como Abogada en torno al año 2004, a la vista de las circunstancias de su familia, en especial, de sus hijos.

Explicó en el interrogatorio que no obstante haber enviado diferentes curriculums y puesta en contacto con amigos y conocidos no ha encontrado trabajo. No ha aportado soporte documental que acredite una actuación activa en la búsqueda de trabajo.

Los requisitos para poder acordar la pensión compensatoria se establecen en el art. 97 del CC , así recoge que deberá de acreditarse desequilibrio económico producido como consecuencia de la separación o el divorcio, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, debiendo tener en cuenta para su cuantificación las circunstancias que enumera el precepto, haciendo referencia a los acuerdos a que hubieran podido llegar los cónyuges, la edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con trabajo en las actividades profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia, la perdida eventual de un derecho a pensión, el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, así como cualquier otra circunstancia relevante.

Por su parte el TS en reciente sentencia de 06 de noviembre de 2017 , resume la doctrina de la Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria y ' resalta que el punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que debe producirse y dice que: «Tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que si ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge». '

Y en relacion a la prestación temporal de la pensión compensatoria y su duración, se ha pronunciado el TS en diversas sentencias, pudiendo citar por todas la de 19 de octubre de 2016 , cuando razona al respecto que ' Es un hecho cierto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016 , por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión , que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio. ' .

Conclusiones del Tribunal:

1º.-El Tribunal considera acreditado que durante la relacion matrimonial el origen de los fondos o, al menos ,en su mayor parte, que nutria a la familia se encontraba en el Sr. Jose Luis bien por sí o a través de sus progenitores especialmente de su madre y ello a consecuencia de que la Sra. Sagrario dejó su actividad profesional para dedicarse al cuidado de sus hijos.

Por lo que ha de concluirse que la ruptura matrimonial sí ha causado un desequilibrio económico en la Sra. Sagrario lo que la hace acreedora de una prestación compensatoria.

2º.-Sin embargo el Tribunal rechaza la condición de vitalicia de tal prestación toda vez que en la Sra. Sagrario no concurre:

-La situación de una edad avanzada.

-Una baja o nula formación académica.

-La inexistencia de una experiencia en el campo laboral.

-Un estado de salud que le impida o limite el desempeño de una actividad laboral.

Por contra la Sra. Sagrario tiene 52 años de edad, posee una formación universitaria y goza de experiencia laboral, asimismo no se conoce ninguna incapacidad que le limite o le condicione para la búsqueda de un trabajo.

Estas circunstancias hacen que el Tribunal considere como razonable la superación del desequilibrio económico por parte de la Sra. Sagrario y, por ello, entiende oportuno conceder a la Sra. Sagrario la suma de 900 euros al mes actualizable, percepción acotada temporalmente a un periodo de cinco años a contar desde el dictado de la presente resolución que entendemos es un tiempo razonable para la búsqueda de una actividad laboral.

Por lo razonado procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la Sra. Sagrario .

TERCERO.-

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada vista la estimación parcial de los dos recursos de apelación interpuestos en aplicacion del artículo 398.2 de la LEC .

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Sagrario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 5 de DIRECCION000 de fecha 23 de febrero de 2017, y en consecuencia, revocamos la resolución con el siguiente pronunciamiento:

-Concesión a Dña. Sagrario de una pensión compensatoria por importe de 900 euros durante un período cinco años a contar desde el dictado de la presente resolución.

La pensión se actualizará anualmente por parte de D. Jose Luis de conformidad al IPC publicado por el INE de manera automática y sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial.

II.-) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción numero 5 de DIRECCION000 de fecha 23 de febrero de 2017, y en consecuencia, revocamos la resolución recurrida en el sentido siguiente :

1ºAtribución del uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 CALLE000 numero NUM000 , NUM001 a Dña. Sagrario , con la precisión siguiente, no recogida expresamente en la sentencia recurrida, pero solicitada en el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jose Luis :

-La atribución del uso del domicilio familiar se realiza en beneficio e interés de los hijos menores de edad.

Los gastos ordinarios de suministro y mantenimiento serán abonados por Dña. Sagrario . El abono de los gastos inherentes a la vivienda se abonarán al 50% entre Dña. Sagrario y D. Jose Luis .

2º D. Jose Luis abonará la cantidad de 550 euros mensuales por cada uno de sus cuatro hijos en concepto de pensión alimenticia.

Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dña. Sagrario , y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo oficial que legalmente le sustituya.

Se mantienen inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de costas contenido en la sentencia de instancia.

Devuélvase a Sagrario y Jose Luis el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número ---, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.