Sentencia CIVIL Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 258/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00233/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2017 0003391
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000374 /2017
Recurrente: Jesús Manuel
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: CARLOS SERRANO CAÑAS
Recurrido: CAJA ESPANA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
Procurador: JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: JUAN GABRIEL MONTOJO GOMEZ-MENOR
SENTE NCIA Nº 233/18
Ilma. /os. Sra. /es:
D. ª Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 4 de junio de 2018.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 258/2018, en el que han sido partes D. Jesús Manuel , representado por el procurador D.
Ismael- Ricardo Díez Llamazares bajo la dirección de la letrada D. ª Carmen Serrano Cañas, como APELANTE
, y CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representada por el procurador D.
Javier Suárez-Quiñones Fernández bajo la dirección del letrado D. Juan-Gabriel Montojo Gómez-Menor, como
APELADA . Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López .

Antecedentes

PRIME RO . - En los autos nº 374/2017 del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: «Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Diez Llamazares en nombre y representación de Jesús Manuel contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIOENS SALAMANCA Y SORIA S.A. y debió declaró la nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito el 8 de mayo de 2009, y los canjes y otros con ellos vinculados.

«Debo condenar a la demandada a devolver a la actora 24.000€, más interés legal desde la contratación debiendo el demandante devolver los títulos de que disponga y los rendimientos brutos obtenidos, más el interés legal desde la percepción cada cupón.

«No debo hacer especial condena en materia de costas procesales».

SEGUN DO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D.

Jesús Manuel . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto.

Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 10 de mayo de 2018, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIME RO. - Delim itación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene por objeto únicamente impugnar el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales: la sentencia recurrida declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y del canje por bonos necesariamente convertibles en acciones, pero no condena al pago de las costas procesales ' por tratarse de una cuestión jurídica no exista de diversidad en las resoluciones judiciales '.



SEGUNDO . - Sobre el pronunciamiento de las costas de la primera instancia.

La sentencia recurrida funda su decisión de estimar la demanda en lo siguiente: «Siendo así y conforme a la distribución de la carga de la prueba que impone a la demandada acreditar el cumplimiento de sus obligaciones ninguna prueba a practicado al respecto más allá de la documental que parte de considerar su contenido como meras declaraciones de ciencia imperativas conforme al art. 89 del RDLeg 1/2007, y que debe ir acompañadas con la debida completa objetiva y comprensible información oral, se dibujan como tramites estandarizados y formales, sin constar siquiera entrega del tríptico o folleto informativo, sin constar expresa advertencia del resultado del test 'no conveniente' en el primer caso y sobre todo sin adecuar el producto a la naturaleza y perfil de la cliente que no puede clasificarse como inversor o arriesgado .Y lo que es más sorprendente que no se informa de la posibilidad de pérdida de capital ocultando la verdadera situación financiera y crediticia de la Caja.

«No concurriendo debidamente acreditas todos estos requisitos, ninguna prueba ha practicado la actora al respecto procede considerar un error esencial, y excusable determinante de la nulidad».

A tenor de lo expresado en el fundamento transcrito no aprecia este tribunal duda alguna acerca de la procedencia de la acción ejercitada que, además, es totalmente concorde con la Jurisprudencia y los criterios aplicados en las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y, en particular, por esta Audiencia Provincial de León.

El caso no difiere, en nada, de otros muchos análogos resueltos en el mismo sentido, por lo que no se aprecian dudas de hecho o de Derecho que funden el pronunciamiento sobre costas de la sentencia recurrida.

Por la parte apelada solo se invoca, a favor de las serias dudas de hecho o de Derecho, que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas no aparecen en la lista legal explícita de valores 'no complejos'. El resto del escrito de oposición se limita a la exposición de los criterios que consideran de aplicación a la excepción al principio de vencimiento objetivo, con cita de algunas sentencias de Audiencias Provinciales al respecto. En relación con esto último no hay nada que objetar, pero la decisión a adoptar ha de partir de las dudas acerca de la causa de pedir, que, como se ha indicado, no alberga duda alguna: si está claro que no se cumplieron debidamente los deberes de información y evaluación es obvio que concurre el vicio del consentimiento, conforme reiterada Jurisprudencia muy anterior a la presentación de la demanda.

En relación con la alegación de no incorporación de las participaciones preferentes a la lista legal 'explícita' de 'valores no complejos', este tribunal sí encuentra las participaciones preferentes en el listado de productos calificados como complejos en el apartado 8 del artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a la fecha de la contratación. En concreto, en el apartado ii) de la letra a) del número 8 del citado artículo, se identifican como productos complejos las acciones preferentes o privilegiadas cuando incluyen un derivado implícito y no están admitidas a negociación en un mercado regulado. Las participaciones preferentes incorporan un derivado implícito, (un derecho de amortización anticipada por parte del emisor, por ejemplo) y no están admitidas a negociación en un mercado regulado.

Además, en los números 2 a 8 del artículo 2 de la cita norma, a los que remite el artículo 79 bis, número 8, se califica como complejos a ' otros instrumentos financieros derivados [...] que puedan liquidarse en [...] efectivo ' y a ' cualquier otro contrato de instrumentos financieros derivados relaciones con activos, derechos, obligaciones [...] que presenten las características de otros instrumentos financieros derivados [...]'). Las participaciones preferentes son instrumentos financieros complejos porque su valor depende de un activo subyacente sobre el que el inversor no adquiere su titularidad, pero que opera tanto para determinar su valor como su rentabilidad (en este caso, el subyacente es la propia evolución patrimonial de la entidad designada, normalmente la propia entidad emisora), no cotiza en mercados regulados y contiene un derivado implícito (un derecho de amortización anticipada por parte del emisor, por ejemplo), por lo que sí se encuentran comprendidos entre los productos calificados como complejos.

Los productos híbridos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) han sido siempre calificados como productos complejos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, por ello, no cabe apreciar duda alguna (y, menos aún, por parte de la entidad financiera) que justifique aplicar la excepción prevista en al artículo 394.1 de la LEC .



TERCERO. - Sobre las costas de la segunda instancia.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Manuel contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS únicamente para dejar sin efecto su pronunciamiento sobre las costas procesales y, en su lugar, acordamos CONDENAR a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.