Sentencia CIVIL Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 419/2016 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.47.2-2013/0002464

Recurso de Apelación 419/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 181/2013

APELANTE:REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLEROS, S.A

PROCURADOR D./Dña. GUADALUPE HERNANDEZ GARCIA

APELADO:REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A.

S P D MONTE REAL SL

PROCURADOR D./Dña. DAVID GARCIA RIQUELME

S E N T E N C I A nº 233/2018

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)

En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 419/2016 interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2016, dictado en el proceso número 181/2013 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, Repsol Comercial de Productos petrolíferos SL siendo apelada la parte demandante SPD Monte Real SL, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 14.03.2013, por la representación de SPD Monte Real SL contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que'...se dicte en su día sentencia por la que: 1. Declare que la demandada ha infringido los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 y 102 del Trato de Funcionamiento de la Unión Europea.

2. Declare que la demandada, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., ha infringido los artículos 4.1 y 16.1 y 2 de la ley de Competencia Desleal .

3.- Declare la nulidad del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de fecha 17 de julio de 1997, suscrito con la demandada, ex artículo 101.2 del TFUE .

4. Subsidiariamente, y para el supuesto de que no fuera estimada la nulidad instada en el pedimento 3 de este suplico, condene a la demandada a cesar inmediatamente en sus conductas abusivas ( artículo 2 de la LDC y 102 del TFUE ) y desleales ( artículos 4.1 y 16.1 y 2 de la LCD ), y a abstenerse de practicar dichas conductas en el futuro.

5. Condene a la demandada al abono a mi representada de la indemnización por los daños y perjuicios causados, ello de conformidad con las manifestaciones vertidas en el Hecho Décimo y en el FJ V.V de la presente demanda.

6. Condene a la demandada a publicar el contenido de la Sentencia que se dicte, en un periódico de gran difusión y tirada nacional, de conformidad con el artículo 32.2 de la LCD .

7. Condene a la demandada al pago de las costas.

En fecha 11 de junio de 2013, por la Procuradora Dª. Guadalupe Hernández García en nombre y representación de REPSOL S.A ., se presentó escrito oponiéndose a la demanda e interesando por vía reconvencional, con carácter subsidiario y solo para el caso de que se estimase la pretensión de nulidad del contrato de arrendamiento, la restitución de la posesión de la estación de servicio arrendada que es de su propiedad.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2016 cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que estimando la demanda interpuesta por SPD Monte Real, contra Repsol S.L., declaro que la demandada ha infringido los art. 1 y 2 de la ley de defensa de competencia y 101 y 102 del tratado del funcionamiento de la Unión Europea , infringiendo igualmente los art 4.1 y 6.1 de la ley de competencia desleal , condenando a la demandada a cesar en sus conductas abusivas en el futuro, debiendo ofrecer a la demandante los mejores precios ofrecidos por otros operadores o a otros revendedores o comisionistas, y al abono a la demandante de 2.320.102€ por los perjuicios sufridos desde el 2008 a 2012, ambos inclusive, desestimando el resto de los pedimentos de la demanda y desestimando la reconvención de REPSOL sin condena en costas.'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para la vista el día 12 de abril de 2018.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Introducción.-

La mercantil SDP MONTE REAL, S.L. (en adelante, MONTE REAL) interpuso demanda contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. (en adelante, REPSOL) por la que solicitaba lo siguiente:

La declaración de que la demandada ha infringido los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Más en concreto, y, complementando esta petición de la súplica de la demanda con el resumen de infracciones atribuidas a la demandada en su página 39, lo imputado es, por un lado, una práctica colusoria de fijación de precios (se invocan expresamente los Arts. 1, a, de la Ley de Defensa de la Competencia y 101.1., a, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), y por otra parte, una conducta de abuso de posición dominante en la específica modalidad de trato discriminatorio prevista en los Arts. 2 d) L.D.C . y 102 d) TFUE .

La declaración de que la demandada ha infringido los artículos 4.1 y 16.1 y 2 de la Ley de Competencia Desleal .

La declaración de nulidad del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de fecha 17 de julio de 1997 suscrito con la demandada en aplicación del Art. 101-2 del TFUE .

Subsidiariamente, y para el supuesto de que no fuera estimada la nulidad instada en el pedimento 3, la condena a la demandada a cesar inmediatamente en sus conductas abusivas ( artículo 2 LDC y 102 TFUE ) y desleales ( artículos 4.1 y 16.1 y 2 de la LCD ), y a abstenerse de practicar dichas conductas en el futuro.

La condena a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados, de acuerdo con lo razonado en el Hecho Décimo y en el Fundamento Jurídico Quinto de la demanda.

La condena a la demandada a publicar el contenido de la Sentencia que se dicte en un periódico de gran difusión y tirada nacional, de conformidad con el artículo 32.2 de la LCD .

La condena a la demandada al pago de las costas.

La demandada REPSOL se opuso a la demanda e interesó por vía reconvencional, con carácter subsidiario y solo para el caso de que se estimase la pretensión de nulidad del contrato de arrendamiento, la restitución de la posesión de la estación de servicio arrendada que es de su propiedad.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda acogiendo los pedimentos anteriormente identificados con los números 1 , 2 (este referido únicamente a los Arts. 4-1 y 16-1 de la Ley de Competencia Desleal ), 4 y 5, y rechazó los demás.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza REPSOL mediante recurso de apelación.

Por su parte, MONTE REAL, además de oponerse al recurso, impugnó la sentencia con la finalidad de obtener la declaración de nulidad del contrato de arrendamiento que dicha sentencia rechazó.

En el desarrollo argumental que subsigue eludiremos el examen del primero de los motivos de apelación esgrimidos por REPSOL, referente a la inadmisión de que fuera objeto en la primera instancia la prueba pericial por ella propuesta, toda vez que dicha prueba ha sido finalmente admitida y desarrollada en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-Naturaleza del contrato.-

Censura REPSOL a la sentencia apelada que haya calificado el contrato existente entre las partes como un contrato de venta en firme cuando se trata de un contrato de comisión.

Aun cuando es cierto que la sentencia emplea la palabra 'revendedor' en distintos pasajes, no consideramos que, cual nos plantea la apelante, dicha resolución haya calificado como tal a MONTE REAL. Parece deducirse más bien de su lectura que lo que la sentencia señala, con mayor o menor grado de acierto, es que, en función de la asunción de ciertos riesgos, el clausulado del contrato debiera tratar a dicha entidad como revendedora (Fundamento de Derecho Tercero, párrafo 1º).

Sea como fuere, entendemos que no ha sido la calificación jurídica del contrato sino los riesgos asumidos por la comisionista MONTE REAL lo que ha integrado la 'ratio decidendi' de la sentencia, con lo que no compartimos el punto de vista de la recurrente cuando nos indica que tal calificación ha sido un factor determinante de la decisión, y ello cualquiera que fuere el grado de acierto con el que esta pueda contar. En todo caso, la controversia al respecto se nos antoja estéril cuando existe acuerdo entre las partes en que en el presente litigio no se ha pretendido resucitar la vieja cuestión de la agencia por parte de la demandante MONTE REAL, quien siempre ha sostenido que la asunción por su parte de riesgos no insignificantes lo único que justifica es su consideración de empresario independiente y, como consecuencia de ello, el sometimiento de su relación contractual al derecho de la competencia, habiendo admitido expresamente la legalidad, dentro de dicho ámbito, de la práctica consistente en el establecimiento de precios máximos por parte de REPSOL.

TERCERO.-Fijación de precios y discriminación.-

Aunque al inicio de la demanda se habló tanto de fijación directa como de fijación indirecta de precios, lo cierto es que la primera de dichas modalidades careció de continuidad argumental en dicho escrito rector, probablemente ante la constatación palpable de que el clausulado del contrato permite expresamente a la demandante la práctica de descuentos con cargo a su comisión, por lo que no fue objeto de apreciación por la sentencia apelada. Sea como fuere, el debate en esta segunda instancia ha quedado circunscrito a la modalidad de fijación indirecta.

La tesis con arreglo a la cual se produce fijación indirecta de precios por parte de REPSOL se funda en la consideración de que la práctica de descuentos con cargo a la comisión es, pese a encontrarse reconocida en el contrato, una posibilidad meramente teórica al resultar deficitario, y por ello empresarialmente inviable, cualquier intento de llevarla a cabo en vista de lo reducido de los márgenes con los que la demandante puede operar. Todo ello enmarcado en un contexto donde la reducción de ventas de combustible experimentada por MONTE REAL (de 8.000.000 de litros a 5.000.000 de litros aproximadamente) fue porcentualmente superior a la que resultaría atribuible a la crisis económica general, explicándose el elemento diferencial, según la tesis sostenida en la demanda, por la entrada en funcionamiento a finales de 2007 o principio de 2008 en las proximidades de su estación de servicio de la ES DUPERIER que, vinculada a REPSOL por un contrato de venta en firme (DODO), goza de la posibilidad, de la que carece la actora, de ofrecer unos precios iguales o próximos a lo que para MONTE REAL constituiría el precio de coste (entendiendo como tal, salvadas las distancias en el plano jurídico, la diferencia entre el precio máximo de venta al público o PVP establecido por REPSOL y las comisiones que percibe el agente en un contrato CODO como lo es el de la actora).

La tesis sostenida al respecto en la demanda aparece respaldada por un informe pericial (en adelante, informe AUREN) que nos contempla cuatro escenarios distintos, uno real y otros tres virtuales:

1.- El escenario real examina el efecto que produjo la decisión de MONTE REAL de practicar desde octubre de 2018 y a lo largo de todo 2011, solamente un día a la semana, descuentos que igualaban -en incluso mejoraban ligeramente- los precios que estaba practicando la ES DUPERIER. Las ventas se incrementaron esas fechas en porcentajes significativos (entre el 39 % y el 51 %), pero, a pesar del incremento de ingresos por comisiones, el resultado fue deficitario porque para poder ofrecer tales precios MONTE REAL tuvo que renunciar'...a la práctica totalidad y en algunos casos a la totalidad...'de sus comisiones.

2.- El segundo escenario contempla la hipótesis de que tales descuentos se hubieran practicado todos los días durante el periodo expresado (y no tan solo un día a la semana). Según el informe AUREN, en esta hipótesis las pérdidas se hubieran incrementado con respecto a las experimentadas realmente en la hipótesis precedente.

3.- El tercer escenario contempla la hipótesis en la que MONTE REAL hubiera practicado descuentos renunciando no a la totalidad sino solamente a la mitad de su comisión. Aun cuando el informe AUREN reconoce que carece de datos que le permitan estimar como hubiera respondido la demanda en este caso, lleva a cabo una traslación o proyección de los datos anteriores y deduce que solamente para cubrir sus costes hubiera necesitado vender 20.000.000 de litros anuales, resultado que juzga inviable porque sus ventas estaban en 5.000.000 de litros anuales.

4.- Finalmente, se contempla la hipótesis en la que MONTE REAL no hubiera practicado descuento alguno para deducir que en tal caso las pérdidas se hubieran mantenido con una ligera reducción en relación con las experimentadas en 2010 y 2011 (de 195.143 € a 183.400 € y de 186.794 € a 169.238 €, respectivamente).

A la hora de acometer el análisis crítico de este informe en relación con los escenarios 1 y 2 (el segundo es simple proyección del primero sobre la generalidad de los días del año), lo primero que tenemos que indicar es que, si los ingresos que obtiene MONTE REAL por el negocio de venta de combustible provienen de las comisiones que le abona REPSOL, renunciar a la totalidad de esas comisiones supone no solamente una renuncia del empresario a su retribución sino también -y esto es lo fundamental- una renuncia a la posibilidad de cubrir los costes de funcionamiento de su empresa distintos del coste del producto. Por lo tanto, que una empresa que opta por una renuncia de tal magnitud va a ser una empresa deficitaria, al menos en relación con esa rama de su negocio, es algo que incluso el profano -sin necesidad del menor apoyo pericial- puede pronosticar. Aunque, como veremos, el número de litros vendidos en ambos escenarios va a constituir un dato no relevante, hemos de indicar que, en relación con la proyección o traslación por la que se pasa del escenario 1 al escenario 2 (renuncia a la totalidad de las comisiones todos los días del año) encontramos cierto déficit metodológico en el informe AUREN al no evaluarse el previsible efecto de fidelización que una rebaja de precios uniforme y cotidiana es susceptible de suscitar entre el público, y ello por oposición al rechazo que entre los usuarios puede provocar un régimen de incertidumbre en el que la práctica de descuentos por parte de la estación de servicio de la actora se convierte o puede convertirse, al menos desde la perspectiva de un consumidor medio no meticulosamente informado, en una circunstancia completamente aleatoria que solamente se desvela cuando ya ha abandonado su trayecto y se ha introducido en el recinto de la estación. En todo caso, aun admitiendo como correcta la conclusión que en relación con este segundo escenario se vierte en el informe, el juicio crítico que nos sugieren ambos apartados del mismo se resuelve en una reflexión que consideramos de carácter sumamente elemental: cuando se habla de la posibilidad de practicar descuentos con cargo a la comisión, se habla de la posibilidad de hacerlo en unos niveles lo suficientemente discretos como para que los gastos de funcionamiento de la empresa se encuentren cubiertos, niveles donde, a lo sumo, pueda encontrarse en juego el mayor o menor beneficio que obtendrá del empresario y el mayor o menor sacrificio que este pueda estar dispuesto a asumir en relación con su retribución como tal. Si el nivel de descuentos que se practica no permite cubrir los costes (y 'a fortiori' cuando la renuncia a la comisión es total y no se cubre ningún coste), el negocio resultará, siempre y por definición, deficitario cualquier que sea el volumen de combustible que se venda. En suma, poder practicar descuentos con cargo a la comisión no equivale a poder recorrer en su integridad la horquilla que esa comisión representa, pues se trata del único ingreso que el comisionista obtiene por la venta del combustible.

Frente a esta lapidaria consideración, lo que late en la tesis de la demanda y en el informe AUREN, en el que se apoya, es la idea de que, para que pueda considerarse que MONTE REAL no es víctima de un sistema de fijación indirecta de precios, esta entidad debería encontrarse en condiciones de ofrecer en el mercado unos precios que igualen a los precios que practica su estación vecina, la ES DUPERIER. Como quiera que es obvio que esto no lo puede hacer desde el momento en que REPSOL vende en firme a la ES DUPERIER en unos precios tales que le permiten practicar con el público precios equiparables a lo que para MONTE REAL representa el 'precio de coste' (PVP fijado por REPSOL menos comisiones), la cuestión entronca de manera inmediata con la imputación de trato discriminatorio que también se vierte en la demanda como modalidad de abuso de posición dominante y con base en los Arts. 2 d) L.D.C . y 102 d) TFUE .

En relación con dicha cuestión, diremos que toda conducta discriminatoria exige, por definición, dos elementos esenciales: a) Que se someta a varias personas a un trato desigual y b) Que las circunstancias de esas personas en relación con quien les brinda esa clase de trato sean las mismas, siendo este segundo factor el que, en definitiva y en la terminología de los indicados preceptos, determina que el trato desigual sea capaz de generar desventaja competitiva. Y no podemos considerar cumplido este segundo presupuesto en relación con la ES DUPERIER porque no concurren las mismas condiciones en un comisionista como MONTE REAL vinculado a REPSOL por un contrato CODO (acrónimo de 'Company Owned Dealer Operated') en que el comisionista accede a la gestión de una estación de servicio que no es de su propiedad y en cuya edificación REPSOL ha invertido la nada desdeñable suma de 2.195.437,71 €, que en un revendedor vinculado por un contrato DODO (acrónimo de 'Dealer Owned Dealer Operated') que adquiere en firme la propiedad del combustible que le sirve REPSOL y lo vende al precio que tiene por conveniente (REPSOL simplemente le recomienda el precio) porque la estación de servicio le pertenece y ha sido edificada a su costa sobre suelo propio, habiéndose limitado REPSOL a invertir en ella la insignificante cantidad de 3.270 € para cubrir los gastos de cambio de imagen propios del régimen de abanderamiento (paneles, pegatinas y adhesivos); es decir, una hipótesis donde incluso la cuenta de resultados del revendedor podría no diferir de la del comisionista, o resultar acaso menos halagüeña, ante la previsible necesidad que puede pesar sobre aquel de atender a la financiación de la infraestructura por él asumida, necesidad inexistente, por definición, en el mero comisionista y arrendatario.

Lo cierto es que fue la propia letrada de la parte actora quien en el acto de la vista desarrollado ante esta Sala terminó por asumir que no aspiraba a obtener de REPSOL unas condiciones de venta del combustible económicamente equiparables a las de la ES DUPERIER, lo que implica, en nuestra opinión, reconocer la inexistencia del trato discriminatorio imputado en la demanda. Cierto es que a renglón seguido alegó dicha letrada que no basta con que los precios o condiciones no sean discriminatorios sino que también han de ser equitativos, pero no vemos en qué puede consistir la inequitatividad en una hipótesis donde las condiciones económicas y contractuales de los competidores no son equiparables. Los Arts. 2-2 a) L.D.C . y 102 a) TFUE tipifican como modalidad de abuso de posición dominante la imposición directa o indirecta de precios'no equitativos'. Ahora bien, cualquiera que fuere el grado de fundamento -y de aplicabilidad al caso que nos ocupa- del que pueda gozar esta llamada a la equitatividad, debe tenerse presente que, tal y como quedó expuesto en el primer ordinal de la presente resolución, la única modalidad de abuso de posición dominante que se imputó a la demandada y respecto de la cual se solicitó del tribunal el correspondiente pronunciamiento declarativo fue la referida al trato discriminatorio, modalidad contemplada en los apartados d) de los Arts. 2-2 de la L.D.F. y 102 del TFUE , pero no la referida a la imposición de precios de los apartados a) de esos mismos preceptos, únicos apartados, estos últimos, que contienen dicha llamada a la equitatividad.

Esta breve digresión, a la vez que nos conduce a excluir la existencia de trato discriminatorio como modalidad de abuso de posición dominante (lo que, a su vez, convierte en estéril el debate mantenido en torno a si REPSOL ostenta o no una esa posición de dominio en el mercado), nos sitúa y nos reintroduce en el examen de informe AUREN a propósito de la figura relativa a la fijación indirecta de precios. Porque, si no es injustificado el distinto tratamiento que la ES DUPERIOR recibe de REPSOL en la venta del combustible que aquella ha de revender, nada nos permite concluir que se encuentre justificada la exigencia de MONTE REAL de que se creen por parte de REPSOL las condiciones precisas para que ella pueda vender al público al mismo precio que lo hace la ES DUPERIER, y ello, además, sin experimentar pérdidas.

Como vimos, el tercero de los escenarios expuestos por el informe AUREN es aquel en el que MONTE REAL hubiera renunciado a la mitad -y no a la totalidad- de su comisión. Hemos de indicar que a nuestro juicio la conclusión del experto en relación con este apartado del informe adolece de un elevado componente especulativo ya que él mismo reconoce que carece de datos que le permitan estimar cómo hubiera respondido la demanda en este caso, limitándose a llevar a cabo una traslación o proyección mecánica de los datos anteriores. Sea como fuere, la opinión que nos merece este tercer escenario no difiere esencialmente de la que nos suscitan los escenarios 1 y 2. En efecto, a no ser que se operase con la expectativa, ciertamente inusual en el ámbito empresarial, de obtener de la venta de carburante un beneficio del 50 % de los ingresos (o sea, de las comisiones) y se supusiera que es a ese beneficio hipotético a lo que estaría renunciando el empresario al descontar la mitad de la comisión, un descuento del 50 % de la comisión sería también, aunque en menor medida que en los dos primeros escenarios, un descuento desmesurado y deficitario por naturaleza al dejar forzosamente sin cubrir una parte de los costes de la explotación distintos del coste del producto.

El último de los escenarios que contempla el informe AUREN es aquel en el que MONTE REAL se hubiera abstenido de practicar descuento alguno con cargo a su comisión, y para esta hipótesis el resultado sería también, a tenor de dicho informe, deficitario. Ahora bien, este resultado no nos arroja luz alguna a la hora de determinar si la empresa experimentaría pérdidas practicando descuentos desde el momento en que el presupuesto del que se parte es el contrario, a saber, el de que no se practique descuento alguno. En realidad, consideramos que las conclusiones que alcanza el informe AUREN obedecen a un planteamiento desenfocado del problema, porque no se trata -como parece entender dicho informe- de comparar dos hipótesis extremas (ausencia total de descuentosversusdescuentos desmesurados de la totalidad o de la mitad de la comisión) sino de verificar qué sucedería -si la empresa es o no viable- en una hipótesis intermedia en la que MONTE REAL hubiera practicado un descuento razonable que forzosamente dejase a salvo, cuando menos, la cobertura de la totalidad de sus costes y, eventualmente, una fracción mayor o menor destinada a retribuirse como empresario. Y lo cierto es que esa clase de hipótesis, que sería la única que podría ilustrarnos sobre el carácter real o meramente teórico de la posibilidad de practicar descuentos, se encuentra por completo ausente del informe AUREN.

Llegados a este punto, el informe pericial COMPASS LEXECON aportado al proceso por parte de REPSOL ha puesto de relieve que, con una nivel de ventas de alrededor de 5.000.000 de litros y por tanto similar al de MONTE REAL tras el descenso experimentado con el advenimiento de la crisis económica, las estaciones de servicio gestionadas por otros comisionistas de REPSOL en la Comunidad de Madrid experimentaron flujos de caja positivos a partir de la percepción media de una comisión de 5,73 céntimos de euro/litro, similar a la percibida por la actora, y ello a pesar de practicar sobre esa comisión un descuento medio del 3,5 %. Y lo cierto es que podemos partir de la corrección de dicho cálculo porque uno y otro informe pericial no necesitan ser confrontados al no existir interferencias ni contradicciones entre ellos en torno a este puto: el informe AUREN contempla hipótesis de descuento extremo que no respetan la cobertura de costes mientras que el informe COMPASS LEXECON contempla una hipótesis de descuento que, respetando tal cobertura, ha evidenciado la viabilidad de las empresas que lo practican, empresas entre las que se encuentran la mayor parte de las nueve estaciones que, según el informe de la firma DOYMO también aportado por REPSOL, conformarían el mercado relevante de la ES MONTE REAL por estar ubicadas en la A4 dentro de un determinado radio y por compartir con ellas la mayor parte de la demanda.

En vista, pues, del precedente análisis, consideramos que es REPSOL quien, pese a no incumbirle la carga de hacerlo, ha proporcionado sólidos indicios de que a MONTE REAL le es posible practicar descuentos con cargo a su comisión sin que ello afecte a la viabilidad empresarial de su actividad de venta de combustible (siempre, naturalmente, suponiendo mantiene para el resto de sus servicios el grado de atractivo suficiente como para estimular la parada y consiguiente visita del usuario), y que, por el contrario, MONTE REAL, que es sobre quien pesaba la carga de hacerlo, no ha logrado demostrar la inviabilidad de tal práctica al tomar referencia hipótesis extremas de descuento carentes de la menor lógica desde el punto de vista empresarial.

Ha de prosperar, pues, este motivo de apelación, tanto en relación con la cuestión de la fijación de precios como conducta colusoria como en relación con la modalidad de abuso de posición dominante consistente en el trato discriminatorio.

CUARTO.-Resoluciones del TDC y de la CNC.-

Otro de los motivos del recurso se relaciona con el acogimiento que la sentencia apelada efectúa del criterio mantenido por resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia que han sido judicialmente confirmadas.

Este tribunal ha tenido ocasión de abordar dicha temática en múltiples resoluciones. Entre ellas, por citar una de las más recientes, nuestra sentencia de 21 de abril de 2017 analiza dicha cuestión 'in extenso y del siguiente modo:

'La sentencia apelada toma en consideración para apreciar la fijación indirecta de precios la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio de 2009, confirmada por las sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 y 15 de noviembre de 2012 , habiendo sido desestimados los correspondientes recursos de casación por sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2013 y 31 de octubre de 2013 .

La parte demandante en su escrito de oposición considera que la declaración de determinados hechos probados (fijación del precio de venta al público por CEPSA) efectuada por la resolución aludida en la sentencia vincula a los tribunales civiles. La apelante completa la argumentación con esa misma declaración contenida en la resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001, confirmada por la de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2007, ratificada por la de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009.

Dado que la apelada insiste en el carácter vinculante de las resoluciones firmes de las autoridades nacionales de competencia, resulta necesario recordar que, conforme a lo declarado por las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012 , de 19 de septiembre de 2013 y 7 de noviembre de 2013 , los efectos de la cosa juzgada positiva o prejudicial a que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Añadiendo que únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica.

En definitiva, debe admitirse que los tribunales han de tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias firmes que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.

Admitido lo anterior, ha de tenerse en cuenta que no consta que la concreta relación contractual objeto de este litigio fuera examinada en los expedientes administrativos de referencia, y, en consecuencia, difícilmente cabe sostener que en ella se declarase probado que CEPSA impuso los precios de venta a la demandante que es la única cuestión que corresponde analizar y resolver en el presente procedimiento y no el conjunto del sector ni las múltiples relaciones que mantiene CEPSA con las estaciones de servicio a ella vinculadas.

Por lo demás, como indicamos en nuestra anterior sentencia de fecha 19 de abril de 2013 , no puede trasladarse automáticamente a una concreta relación no analizada en el expediente las conclusiones alcanzadas en la resolución administrativa que le puso fin, por cuanto ignora los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo mercantil. El que aquí nos ocupa gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma resulta conforme con el Derecho europeo de la competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho.

En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011 , al indicar que: 'mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado' , añadiendo la segunda que, por ello, 'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa'. En el mismo sentido cabe señalar las sentencias de nuestro más Alto Tribunal de 15 de febrero y 16 de abril de 2012 .

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015 señala que: ' Conviene advertir que no opera el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo de aquellas resoluciones, porque el contrato objeto del presente procedimiento data del año 1999, y no fue tenido directamente en consideración en el expediente que concluyó con la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001, y, por consiguiente es ajeno también a lo que pudo ser objeto de enjuiciamiento en las sentencias de la Audiencia Nacional, primero, y luego de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que conocieron de los recursos contencioso-administrativos formulados frente a dicha Resolución. Al margen de que no puede predicarse este efecto de cosa juzgada respecto de las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia, como explicaremos con mayor detalle a continuación, además, no se cumplía con la necesaria identidad objetiva y subjetiva para que puedan desprenderse los efectos vinculantes propios de la cosa juzgada material en sentido positivo.

Como ya declaramos en la Sentencia 634/2014, de 9 de enero de 2015 , «bajo la normativa actualmente en vigor, no existe ninguna norma legal que, de forma equivalente al art. 16.1 RCE 1/2003 respecto del carácter vinculante de las decisiones de la Comisión Europea, disponga que las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales, en nuestro caso la Comisión Nacional de la Competencia (en la actualidad, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), vinculen necesariamente al tribunal del orden jurisdiccional civil en el enjuiciamiento de las acciones civiles basadas en las mismas conductas, en este caso en la apreciación de la nulidad del pacto contractual declarado contrario a la Competencia». De tal forma que la decisión adoptada por la CNC está sujeta al régimen propio de los actos administrativos, y no impide a la jurisdicción civil el enjuiciamiento sobre la misma cuestión, aunque puede, en algún caso, constituir un instrumento de convicción de gran autoridad.

En relación con la materia que es objeto de enjuiciamiento en el presente caso, hemos razonado en otras ocasiones que la declaración por el tribunal de instancia del carácter de hecho probado de la posibilidad real de hacer descuentos por el distribuidor con cargo a su comisión debe ser respetada en casación, sin que este juicio de hecho pueda resultar desvirtuado por actuaciones de un órgano administrativo como la CNC cuya finalidad es distinta de la de un proceso civil ( SSTS, entre otras, 166/2012, de 3 de abril y 601/2012, de 24 de octubre ). En este sentido, la Sentencia 420/2013, de 28 de junio , rechaza las alegaciones sobre el valor vinculante de cosa juzgada en cuanto a los hechos fijados en las resoluciones de órganos administrativos de la competencia al declarar que «las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición del precio de venta al público ( STS 8-5-13 en rec. 2003/10 )».'.

Como hemos señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2016 , el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia estaba aplicando un concepto de fijación de precios, en los contratos en los que el agente asume determinados riesgos, que no se corresponde con el que sustenta el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo.

Como señalaba, entre otras, la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001, también citada por los demandantes: 'Tal actuación (imposición de precios) debe considerarse correcta cuando se realiza a través de un auténtico comisionista, pero debe considerarse una fijación ilegal del precio de venta al público cuando el gasolinero no merece el calificativo de comisionista.

El Tribunal de Defensa de la Competencia partía de que la determinación del precio de venta al público por el principal en este tipo de contratos ya supone fijación de precios, criterio que tampoco podemos admitir, según lo expuesto.

Lo que precisamente rechazamos es que esto, sin más, constituya el concepto de fijación de precios que prohíbe el Derecho de la Competencia cuando se permite efectuar descuentos.

En anteriores sentencias hemos discrepado de lo que en la resolución de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio de 2009 se entiende por fijación de precios en este tipo de contratos, lo que también es aplicable a la de 30 de mayo de 2001.

Como explicamos en la sentencia de 4 de octubre de 2010 , la Sala no comparte la muy respetable interpretación que efectúa la Comisión Nacional de la Competencia en su resolución de fecha 30 de julio de 2009, según la cual, tras reconocer que no resulta sencilla la interpretación del apartado 48 de las Directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01, publicadas en 13 de octubre de 2000), se inclina por entender que sería aplicable a los agentes genuinos, esto es, a los que no asumen ningún riesgo o en proporción insignificante. Desde luego, no corresponde a la jurisdicción civil -y es una obviedad- la revisión de las resoluciones administrativas, por lo que sólo debe indicarse aquí que según señala expresamente el apartado 48 de las Directrices, éste se refiere a los acuerdos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, remitiéndose al efecto a la lectura de los apartados 12 a 20 en los que se distingue entre acuerdos genuinos de agencia, que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 81.1 en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal y los acuerdos no genuinos de agencia, por asumir riesgos no insignificantes, sometidos al artículo 81.1. Luego si el apartado 48 se refiere explícitamente a los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, necesariamente, se está refiriendo a lo que en los apartados 12 a 20 califica de contratos de agencia no genuinos porque los genuinos quedan al margen del citado precepto porque el suministrador puede imponer al agente el precio de venta. Por otro lado, naturalmente que los contratos de agencia genuinos también pueden infringir el artículo 81.1 del Tratado como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia, como se expresa en el apartado 19, pero ese no es el problema que realmente se aborda en los apartados 12 a 20, a los que explícitamente se remite el 48, cuando efectúa la distinción entre agentes genuinos y no genuinos que sólo tiene sentido en relación a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal. Cualquier contrato de agencia, asuma o no riesgos significativos el agente, puede incurrir en la prohibición del artículo 81.1 como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia por lo que respecto de éstas no tiene sentido la distinción. En consecuencia, cuando el apartado 48 de las Directrices alude a los acuerdos de agencia que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 está contemplado los contratos no genuinos de agencia que es en donde tiene sentido referirse a la imposibilidad de que el suministrador fije el precio de venta, por ello concluye el mencionado apartado señalando que: 'Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal'.

Por otra parte, como también se explicó en la referida sentencia, la indicada resolución valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utiliza, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que ha constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio. Sin embargo, cuando de lo que se trata es de decidir sobre la eficacia de un contrato concreto, es preciso una proyección individualizada del problema que acredite, de forma suficiente, que en el concreto caso de autos concurrían prácticas perfectamente identificadas que resultaran inadmisibles y que, por lo tanto, justificaran la decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del vigente artículo 101 TFUE .

No podemos dejar de expresar que la perspectiva de análisis en el caso de los órganos jurisdiccionales civiles al examinar una pretensión de nulidad de un contrato (que además exige un análisis particular e individualizado de la concreta relación negocial de que se trate y de sus específicas circunstancias) ha de ser diferenciada de la aplicación del Derecho de la Competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales de competencia, como se expresa en el apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE , de 27 de abril de 2004. Este mismo apartado distingue las acciones de responsabilidad por daños y las acciones de nulidad de un contrato.

No cabe confundir la aplicación privada y la aplicación pública del Derecho de la competencia. La confusión de estos planos llevaría al absurdo de considerar que la resolución de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio de 2009 daría lugar como consecuencia ineludible a la nulidad de miles de contratos de suministro suscritos por las distintas operadoras petrolíferas, prescindiendo de las concretas relaciones que de los mismos derivan y de determinar, ya que se trata de acciones de nulidad y no de acciones de responsabilidad civil follow on , si sus estipulaciones son contrarias a las normas de competencia.

Todos estos argumentos explican que la sentencia Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2012 señale como doctrina consolidada, con abundante cita de otras resoluciones, que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de la Comisión Nacional de la Competencia relativos al comportamiento global de las operadoras en el mercado.

Tampoco cabe extrapolar el reconocimiento de la fijación de precios efectuado por CEPSA en los expedientes administrativos en tanto que como hemos explicado la fijación de precios por el principal es inherente al régimen de comisión, cuestión distinta es que se impida a la estación de servicio efectuar descuentos con cargo a su comisión que es lo que integraría la vulneración de las normas de competencia. Además, como explicamos en nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2014 : 'El reconocimiento que imputa la recurrente a la propia CEPSA de haber incurrido en maniobras ilícitas de imposición de precios supone una maniobra de descontextualización de los planteamientos de la contraparte, con respecto al ámbito en el que se produjeron, que impide que puede ser admitido como prueba del modo que pretende la apelante. La evaluación de si se incurrió en una conducta prohibida no puede efectuarse a partir de la defensa que efectuó la entidad petrolera en el seno de un expediente administrativo... de que hubiese estado realizando una fijación de precios, ya que, en principio, ello resultaba inherente al régimen de comisión sobre el que se articulaba la relación contractual'.

La sentencia apelada también se apoya para declarar la nulidad del contrato en la entonces Propuesta de Directiva de daños a la que igualmente se refiere el escrito de oposición con relación a la ya aprobada Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

Lo primero que hay que destacar es que, al margen de que el Estado español aún no ha transpuesto la directiva, la misma no es aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

En todo caso, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2013 : 'las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición del precio de venta al público ( STS 8-5-13 en rec. 2003/10 )'.

Como indicamos en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2016 : 'Las resoluciones de las autoridades nacionales de competencia no producen efecto vinculante. Lo que se propuso es la ampliación del efecto vinculante de las decisiones de la Comisión a las resoluciones de las autoridades nacionales, pero ello referido a las acciones de responsabilidad civil 'follow on' y siempre que, naturalmente, se cumplan los requisitos para dar lugar a la responsabilidad civil. Esto no implica que de pronunciamientos más o menos relacionados con la cuestión controvertida en un determinado procedimiento se concluya en la nulidad de los contratos.

En relación a las acciones de nulidad, la jurisprudencia comunitaria destacó la competencia de los jueces nacionales para conocer de estas pretensiones. Sus efectos (vg. restitutorios, indemnizatorios, liquidatorios, efectos frente a terceros, etc.) y extensión (nulidad parcial, STJCE de 11 de septiembre de 2008, as. C-279/2006, 'Cepsa', ap. 79) o las consecuencias de la modificación de las cláusulas contractuales (STJCE de 11 de septiembre de 2008, as. C-279/2006, 'Cepsa', ap. 75) debían determinarse en sus aspectos procesales y sustantivos en virtud de la legislación de orden nacional (STJCE de 28 de febrero de 1991, as. C-234/1989, 'Delimitis', ap. 48 y STJCE de 30 de abril de 1998, as. C- 230/1996, 'Cabour', ap. 51). La nulidad ex art. 101.2 TFUE o 1.2 LDC se aplica a los pactos contrarios a las normas de competencia. El fundamento de las acciones de nulidad es la infracción de esas normas imperativas en cuanto establecen límites a la autonomía privada.

En las acciones de responsabilidad civil inicialmente la actuación judicial se limitaba a la infracción de la normativa comunitaria por un Estado miembro (STJCE de 19 de noviembre de 1991, as. C-6 y C-9/1991 'Francovich', aps. 33 y 34). Es tras la STJCE de 16 de julio de 1999, as. C-453/1999, 'Courage', ap. 25-28, cuando se reconoce el derecho de los particulares a reclamar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la infracción de normas comunitarias de competencia imputable a otro particular (y posteriormente, también en relación a las acciones de responsabilidad por daños, STJUE de 13 de julio de 2006, as. C-295 a C298/2004, 'Manfredi', ap. 60). R. Whish y D. Bailey (Competition Law, 2012, pg. 298) toman como precedentes la sentencia 'Francovich' y la opinión del Abogado General en el caso 'Banks' (STJCE de 13 de abril de 1994, as. C-128/1992 ). Las acciones de responsabilidad por daños parten del principio general de que quien causa un daño como consecuencia de una actuación contraria a las normas de libre competencia debe indemnizarlo.

La Comisión mostró siempre su interés por conocer los obstáculos a los que se enfrentaban las acciones de responsabilidad civil por ilícitos concurrenciales. A partir de estos precedentes se elaboró el Libro Verde sobre 'Reparación de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia', publicado el 19 de diciembre de 2005.

Posteriormente la Comisión publicó el día 2 de abril de 2008 el Libro Blanco sobre 'Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia'. Este documento se acompañaba de dos anexos: (i) el Commission Staff Working Paper (CSWP), SEC (2008) 404 y (ii) el Commission Staff Working Document Accompanying document to the white paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules (Impact Assessment), SEC (2008) 405.

Sobre las acciones de responsabilidad civil derivadas o follow on , el Libro Blanco (punto 2.3) y el CSWP (punto 85) destacaron que siempre que la Comisión detecte una infracción de los artículos 81 y 82 TCE (actualmente 101 y 102 TFUE ) las víctimas de la infracción podrán basarse en dicha decisión como prueba vinculante en las demandas civiles de daños y perjuicios. Cuando se trata de una decisión de la Comisión, la misma tiene un efecto vinculante respecto a la constancia de la infracción (conocida como regla de supremacía) según el art. 16 Rgto. 1/2003, según la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13, y conforme a la STJCE de 13 de abril de 1994, as. C-128/1992, 'Banks', aps. 22-23, aunque, no obstante, se precisa que por el demandante se acredite el daño y la relación de causalidad.

Hay que destacar que las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales, en el caso de España, no tienen efecto vinculante, pues no existe una previsión semejante al artículo 16 Rgto. 1/2003. En el Reino Unido, en el contexto de las acciones de responsabilidad civil, se había reconocido el efecto vinculante de las decisiones de la autoridad nacional de competencia (la Office of Fair Trading o el regulador sectorial) en la sección 58 A de la Competition Act (Whish, R. y Bailey, D., op. cit, pg. 313). En Alemania también se reconoce este mismo efecto en relación a las acciones de responsabilidad civil y únicamente en cuanto a la concurrencia de infracción (sección 33.4 GWB).

Es necesario que la infracción a la que se refiere la acción de responsabilidad civil como presupuesto de la reclamación sea la misma que la examinada en el procedimiento administrativo previo (CSWP, punto 154).

En la doctrina se señaló que, en las acciones por daños derivadas o follow on, el efecto vinculante de la decisión de la Comisión precisa que se trate de los mismos operadores, y la misma infracción antitrust (con el mismo alcance geográfico, periodo de tiempo, etc., Wils, Wouter P.J. 'The relationship between public antitrust enforcement and private actions for damages', World Competition, vol. 32, 2009, pg. 20). El presupuesto de la acción de responsabilidad debe partir del mismo asunto que ha resuelto la Comisión.

En este aspecto, la recomendación del Libro Blanco de 2008 es que, en el caso de las acciones de responsabilidad por daños, las decisiones de las autoridades nacionales de competencia también tuvieran efecto vinculante. Debemos reiterar que se trata de la vinculación de decisiones de autoridades administrativas en el ámbito de las acciones de responsabilidad civil derivadas o follow on. Esta vinculación tiene pleno sentido, puesto que el fundamento de la responsabilidad civil por daños es directamente la infracción, de manera que se evita que de nuevo vuelva a tener que constatarse la misma ante los tribunales, sin perjuicio de que naturalmente deban acreditarse los requisitos para la prosperabilidad de dicha acción, como la concurrencia de daño y la relación causal con la infracción.

Finalmente, según el considerando 34 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, la constatación de una infracción de los artículos 101 o 102 del TFUE recogida en una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente no debe volver a ser objeto de litigio en posteriores acciones por daños (artículo 9.1).

Estas consideraciones no se pueden trasladar a las acciones de nulidad. De otro modo se daría lugar al absurdo de declarar automáticamente la nulidad de miles de contratos sobre la base del análisis que hubiera realizado la autoridad de competencia en relación a la actuación de los operadores en el mercado, que por otra parte nunca se refiere a la nulidad de contratos, como ya advertía la Resolución CNC de 30 de julio de 2009.

En definitiva, no hay que confundir las acciones de responsabilidad civil con las acciones de nulidad y sus consecuencias. La nulidad se refiere a cláusulas de contratos determinados y a la incompatibilidad de esos pactos con las normas de competencia. El fundamento de unas y otras acciones no es el mismo, y la vinculación tiene un alcance concreto y determinado, no una aplicación indiscriminada, trasladando apreciaciones sobre la actuación global de los operadores efectuadas por las autoridades nacionales de competencia al campo de la nulidad de los contratos.'.

Por último, conviene aclarar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2013 , invocada tanto por la sentencia apelada como por los demandantes y aquí apelados, resuelve un supuesto en que la acción ejercitada no era de nulidad sino que se trataba de una acción follow on y las referencias a la entonces Propuesta de Directiva de daños se circunscriben al análisis de la denominada defensa del passing on y a la cuantificación de los daños derivados de una infracción del Derecho de la Competencia ya declarada por resolución firme de la autoridad nacional de competencia, lo que tiene pleno sentido con lo que acabamos de exponer'.

No concurriendo motivos que justifiquen un apartamiento respecto de dichos puntos de vista, el motivo del recurso que comentamos ha de tener también favorable acogida.

QUINTO.-Competencia Desleal.-

Combate la apelante también el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se la declara incursa en sendos ilícitos concurrenciales de los Arts. 4-1 (principio de buena fe) y 16-1 (trato discriminatorio al consumidor). Por razones obvias, la mención al Art. 6-1 que se contiene en el fallo constituye un mero error material susceptible de corrección en cualquier momento.

En lo que ahora interesa, el Art. 16 de la Ley de Competencia Desleal establece, en sus apartados 1 y 2, lo siguiente:

'1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.

2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares'.

Como se ha indicado, pese a que en la súplica de la demanda se solicitaba que se declarase a REPSOL incursa en ambos ilícitos, la sentencia apelada, tras indicar con claridad que estimaba la demanda de modo parcial, solo declaró que dicha entidad había incurrido en el ilícito del Art. 16-1 pero no en el del Art. 16-2, tratándose, como se trata, de conductas evidentemente dispares.

REPSOL nos pone de relieve en su recurso que, resultando evidente que MONTE REAL carece, dentro de la relación contractual contemplada, de la condición de consumidor, el Art. 16-1 no resultaría aplicable al caso examinado. Y aventura la posibilidad de que la sentencia haya incurrido a este respecto en error material al haberse querido referir al Art. 16-2 que tipifica la explotación de situaciones de dependencia económica, siendo frente a esta última figura de ilicitud frente a la que dicha apelante esgrime lo sustancial de sus argumentos impugnatorios. Consideramos, sin embargo, que, caso de concurrir oscuridad al respecto, debería haber sido oportuna y tempestivamente disipada mediante el expediente procesal habilitado al efecto (petición de aclaración). Por otra parte, caso de haber incurrido la sentencia en error, nunca podría este conceptuarse como de carácter material toda vez que, con a sin acierto jurídico, lo que se razona ene el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia es que REPSOL ha infringido precisamente el Art. 16-1 de la Ley de Competencia Desleal (no el Art. 16-2) por imponer a MONTE REAL unilateralmente el importe de las comisiones que esta ha de percibir, lo que le impide competir con la ES DUPERIER a quien REPSOL sirve el combustible en condiciones más ventajosas.

Dicho lo cual, este tribunal sí considera que la sentencia apelada incurre a este respecto en un error de naturaleza conceptual. El trato discriminatorio que tipifica el Art. 16-1 L.C.D ., único ilícito que aprecia la sentencia apelada, tiene por sujeto pasivo al 'consumidor', y es patente que MONTE REAL carece de tal cualidad, no solo porque se trata de un empresario integrado en la estructura vertical de distribución de combustibles que provee REPSOL y que no adquiere mediante compraventa la propiedad de dicho producto (se trata de un comisionista) sino también -y acaso fundamentalmente- porque su misión no es la de consumir ella misma tal producto (única hipótesis que convendría a la cualidades semánticas naturales de la voz 'consumidor') sino la de culminar la cadena de distribución haciéndolo llegar a quien ha de consumirlo, es decir, al consumidor propiamente dicho. Y para alcanzar tal conclusión acerca del significado de dicha expresión no es necesario tomar en consideración, como MONTE REAL sugiere para descartarla, la noción de 'consumidor' que nos proporciona de la legislación especial protectora del consumo sino que basta con asumir la significación natural del término. Por lo demás, la circunstancia de que la Ley 29/2009 de 30 de diciembre incluyera en la Ley de Competencia Desleal un Capitulo III específicamente destinado a contemplar determinadas prácticas comerciales con los consumidores o usuarios no significa que muchas de las figuras del Capítulo II, como lo es la del Art. 16-1, no contemplen al consumidor como sujeto que, además del competidor, puede resultar perjudicado por la ilicitud contemplada en cada caso (así sucede con las figuras tipificadas en los Arts. 4 , 5 , 6 , 7 y 8 , donde las alusiones al 'destinatario' del bien o servicio, que bien puede ser un consumidor, se alternan con específicas referencias a la figura del 'consumidor').

En todo caso, aun cuando pudiera considerarse a MONTE REAL como 'consumidora' del combustible que comercializa, no consideramos apreciable trato discriminatorio alguno por idénticas razones a las expuestas anteriormente para excluir la concurrencia la correlativa figura de abuso de posición dominante.

Aclarado este punto, estéril resultaría dar respuesta a los argumentos que la apelante ha esgrimido en relación con la virtual atribución por parte de la sentencia apelada de un ilícito de explotación de situación de dependencia del Art. 16-2 L.C.D . porque, como ya hemos aclarado, la citada resolución no ha efectuado tal pronunciamiento, y no solo porque no se contiene dicho pronunciamiento en su parte dispositiva sino porque tampoco se efectúa la menor alusión a los componentes de dicho ilícito dentro de su fundamentación jurídica.

Por otra parte, carece de justificación el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se atribuye a REPSOL la comisión de un ilícito concurrencial del Art. 4-1 L.C.D . (actos contrarios a la buena fe), tipo autónomo concebido por el legislador para la represión de conductas concurrencialmente ineficientes que no han hallado en el articulado de la ley una tipicidad específica y que ni podría apreciarse de manera cumulativa con otro ilícito concurrencial sobre la base de la misma reprochabilidad, ni podría operar de manera subsidiaria por el simple hecho de que la conducta examinada no reúna los elementos exigidos por el tipo específico para la integración de su reprochabilidad característica.

Finalmente, en la medida en que las precedentes consideraciones conducen a la íntegra estimación del recurso, determinan también, por obvias razones y sin necesidad del menor alarde argumental, el fracaso de la impugnación deducida contra la sentencia por parte de MONTE REAL.

SÉPTIMO.-Costas.-

Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el mismo de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C ., debiendo imponerse a MONTE REAL, en cambio, tanto las originadas por su impugnación de la sentencia como las causadas por su demanda, de acuerdo esto último con lo previsto en el Art. 394-1 de la misma ley .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución y desestimar la impugnación formulada por SPD MONTE REAL S.A. contra la misma sentencia.

2.- Revocamos dicha resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por SPD MONTE REAL, S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., con imposición a la demandante de las costas originadas por su demanda.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación e imponemos a la impugnante las ocasionadas por su impugnación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución a la apelante del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.