Sentencia CIVIL Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 595/2016 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 709/2014
ROLLO DE APELACIÓN Nº 595/2016
SENTENCIA Nº 233/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 15 de marzo de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario Nº
709/2014 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Málaga, sobre Condiciones Generales de Contratación, seguidos
a instancia de Dª Delfina , representada en el recurso por la Procuradora Dª María Isabel Hevia García y
defendida por la Letrada Dª María Isabel Merino Rojas, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A., representada en el recurso por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado
D. Emilio Palacios Muñoz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga dictó sentencia el 10 de marzo de 2016 en el Juicio Ordinario nº 709/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que con apreciación de la excepción de cosa juzgada respecto de la declaración de nulidad de la cláusula objeto del presente procedimiento, y habiéndose dejado sin efecto la citada estipulación con efectos desde el 9 de mayo de 2013, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Delfina , representada por la Procuradora Dª MARÍA ISABEL HEVIA GARCÍA, sustituida en el acto de la audiencia previa por su compañera Dª MARIA ANGELES BEJARANO LOPEZ, y asistida del letrado D.DAVID MARQUEZ, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador Sr. BALLENILLA ROS, en cuanto a la petición de devolución de cantidades (las devengadas con anterioridad al mes de mayo de 2013 en aplicación de la doctrina del Pleno de la Sala 1ª del TS).

En materia de costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la demandante, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 15 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia, tras declarar cosa juzgada la declaración de nulidad y que se ha dejado sin efecto la citada estipulación con efectos desde el mes de junio de 2013, desestima la pretensión actora de restitución de cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula declarada nula, y frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que sea estimada dicha pretensión.

Respecto de esta cuestión, esta Sala, en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Como se afirma en las sentencias de esta Sala nº 893/16 y nº 898/16 de 22 de Diciembre de 2016, el dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lleva a esta Sala a volver a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 , resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , doctrina que el Tribunal Supremo ha seguido a partir de la sentencia 127/2017, de 24 de febrero , debiendo ser por todo ello estimado el recurso con revocación de la sentencia apelada en este extremo.



SEGUNDO.- Entre las partes existe discrepancia sobre el exacto importe de la cantidad que viene obligada a devolver la demandada como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo desde que fue aplicada, hecho sobre el que cada una de las partes formulan sus propios cálculos, cuestión que no ha sido resuelta ni analizada por la sentencia recurrida.

El artículo 219.2 LEC permite que la sentencia de condena establezca el importe exacto de las cantidades respectivas, o fije con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución, opción esta última que es de aplicación al presente caso pues, ante la controversia entre las partes sobre la cantidad a devolver, ésta deberá ser calculada en ejecución tomando en consideración que la misma ascenderá a la cantidad de mas abonada por la demandante -en cualquier concepto- como resultado de la indebida aplicación de la cláusula nula desde el momento en que la misma fue activada.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, se interesa en el recurso la revocación de la sentencia apelada a fin de que se impongan a la demandada las costas causadas en la primera instancia, motivo recurrente que ha de ser igualmente estimado por cuanto la doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo que la expresión literal contenida en el primer párrafo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...', comprende a todos los supuestos en los que el Juzgado de Primera Instancia deniega, rechaza o desestima totalmente las peticiones de una de las partes, produciéndose un vencimiento total, independientemente que tal vencimiento lo haya sido en el fondo o en la instancia, pues aunque la sentencia no resuelva el fondo de la cuestión, en definitiva rechaza totalmente la pretensión de una de las partes ( STS de 13 febrero 1969 , 22 marzo 1961 , 9 abril 1962 , 15 marzo 1963 , 10 de Noviembre de 1994 ), y en el presente caso, el hecho de que finalmente hayan prosperado todas las pretensiones de la actora implica el rechazo de las pretensiones de la demandada, aunque algunas lo hayan sido por motivos procesales, dándose las mismas razones para condenar en costas al litigante vencido, que cuando se rechaza la pretensión sobre el fondo.

Esta solución cumple con la línea jurisprudencial del TS en relación a la imposición de costas en las instancias, en atención a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario, resolviendo la STS de pleno 419/2017, de 4 de julio (recogida en posteriores resoluciones del mismo Tribunal, entre otras, Auto 11 de octubre de 2017 ) al decir: ' Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.'

CUARTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María Isabel Hevia García en nombre y representación de Dª Delfina , con revocación parcial de la sentencia dictada el 10 de marzo de 2016 en el Juicio Ordinario Nº 709/2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga , debemos condenar y condenamos a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a la devolución de las cantidades cobradas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula que se fijarán en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia de apelación, con sus intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la resolución definitiva del pleito con sus intereses, imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.