Sentencia CIVIL Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 303/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00233/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0004476
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000303 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000669 /2016
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARTA ORTIZ FUENTES
Abogado: JOSE IGLESIAS ARES
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 233/2018
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario 669/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, Rollo de Apelación
núm. 303/2017, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Banco Santander SA, representada por la
procuradora Dña. Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del letrado D. José Iglesias Ares, y, como apelados,
D. Benjamín y Dña. Marí Juana , representados por el procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección
del abogado D. Pablo Luis Rúa Sobrino.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por Procurador Sra. Rúa Sobrino en nombre y representación de D. Benjamín y de DÑA. Marí Juana asistidos del Letrado SR. Buenosvinos en sustitución de su compañero el Letrado SR. Rúa Sobrino, y como demandado BANCO SANTANDER SA representado por la Procuradora Sra. Ortiz Fuentes y asistido del Letrado Sr. Iglesias Ares, Y DECLARO LA NULIDAD DE la orden de compra de participaciones preferentes SOS CUETARA de fecha 28/11/2006 por importe de 100.000 euros.

Se condene a BANCO SANTANDER a abonar a la demandante la cantidad de 100.000 euros de las participaciones preferentes más los intereses legales de los arts. 1100, 1101 y 1105 del CC desde la fecha de la suscripción hasta la de sentencia y desde esta fecha hasta su completo pago los intereses procesales y el cliente debe devolver al banco los intereses que dichos títulos le han generado de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto in fine.

Condena en costas a la parte demandada'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Benjamín y Dña. Marí Juana , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Marí Juana y D. Benjamín presentaron demanda contra Banco Santander SA, turnada al juzgado de primera instancia nº cinco de los de Ourense, en relación con sendas órdenes de adquisición de participaciones preferentes de SOS Cuétara por importe nominal de 50.000 euros cada una de ellas. En ella ejercitaron acumulada y subsidiariamente acción de nulidad de pleno derecho, acción de anulabilidad, acción de resolución contractual y, por último, acción resarcitoria de daños y perjuicios.

El juzgado dictó sentencia con fecha veinte de febrero de 2017 apreciando error en el consentimiento prestado por los actores debido a la defectuosa información proporcionada por la entidad demandada previamente a la adquisición de las participaciones preferentes, error que considera causa de nulidad absoluta.

Interpone recurso la entidad demandada basado en tres alegaciones a cuyo través denuncia, en síntesis: 1) errónea valoración de la prueba en orden a la apreciación del vicio de consentimiento; 2) inexistencia de nulidad absoluta, aún supuesto error en el consentimiento; y 3) vulneración del artículo 1303 del Código civil. La parte actora se opone al recurso interesando su rechazo y condena de la actora a las costas de la alzada.



SEGUNDO.- La STS de 31 de enero de 2018 recuerda la reiterada jurisprudencial según la cual en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En este caso nos encontramos ante clientes no profesionales, de perfil conservador, hecho recogido en la sentencia apelada no cuestionado. La resolución apelada certeramente concluye que la parte actora no demostró, como el incumbía, que recibiesen información adecuada y suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto. No fue llamado el empleado de la entidad bancaria intervinientes en la contratación. La prueba aportada se redujo a la documental, de todo punto insuficiente: el folleto informativo no aparece suscrito por los demandantes; las órdenes de compra nada dicen sobre las características de los productos adquiridos; lo mismo cabe decir de la orden de canje y restantes documentos aludidos en el recurso, todos con un claro contenido predeterminado y fórmulas estereotipadas, inidóneas para acreditar el cumplimiento del deber de información.

La STS del pleno de 12 de enero de 2015 incide en la necesidad de información previa a la conclusión del contrato que considera no cumplida cuando solo se facilita en el momento de la firma del documento contractual. En idéntica línea, la STS de 4 de mayo de 2017 recuerda que 'El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre, reiteran que «como ya hemos recordado en otras ocasiones, 'la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre)». Y que 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre).

Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre)'.

La constancia en el contrato de que el actor ha recibido una información correcta no es bastante si no se demuestra que se ajusta a la realidad. En tal sentido, la antes aludida STS del pleno de 12 de enero de 2015 dice: 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente'. Y en la misma línea la STS de 4 de febrero de 2016 recurso 3024/2012:' 5.- Tampoco es correcta la trascendencia que la sentencia de la Audiencia Provincial otorga a la existencia de menciones predispuestas en el contrato conforme a las cuales el cliente declaraba conocer las características del producto, entender el riesgo que asumía, y tener experiencia en la contratación de productos de la misma naturaleza. Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, 651/2015, de 20 de noviembre, entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo'. En suma, no existe error en la valoración probatoria y, en consecuencia, no puede prosperar el primero de los motivos del recurso.



TERCERO.- En lo que atañe a la segunda alegación, es verdad que la sentencia apelada yerra al considerar que el error en el consentimiento es determinante de nulidad absoluta y no de nulidad relativa o anulabilidad. Esta Sala tiene declarado hasta la saciedad que el error originado por una deficiente información a los demandantes por parte de las entidades bancarias no conlleva la nulidad absoluta o de pleno derecho subsumible en el artículo 1261.1º del Código Civil sino la nulidad relativa o anulabilidad. En tal sentido, entre otras muchas, sentencias de 9 de mayo de 2018 y 30 de noviembre de 2017 31 de julio, 26 de junio, 29 de mayo, 7 de abril y 19 de marzo de 2015.

Desde antiguo doctrina y jurisprudencia vienen distinguiendo dos tipos de error, el error vicio y el error obstativo. A ambos se refiere la STS de 13 de junio de 2012, con cita de las del mismo Tribunal de 22 diciembre 1999 y 10 abril 2001 y 23 de marzo de 1935 a partir de la cual se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración. El error vicio lleva aparejada la anulabilidad del contrato, no la anulabilidad, mientras que el error obstativo determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. Al primero se refiere el artículo 1266 CC, al segundo el artículo 1261 CC.

Los hechos alegados en la demanda y aceptados en la sentencia apelada para declarar la nulidad del contrato en relación con un defectuoso consentimiento son encuadrables en el artículo 1266 CC, como causa de nulidad relativa o anulabilidad. El criterio aquí defendido encuentra apoyo en reiterada jurisprudencia.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo del pleno de 20 de enero de 2014 argumenta que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato...' inciso el último alusivo al concepto de la anulabilidad o nulidad relativa antes analizada. La doctrina es reiterada en posteriores resoluciones del mismo Alto Tribunal, entre ellas sentencia de 4 de julio de 2017 relativa a contrato de participaciones preferentes donde se dice que 'tiene razón Bankia en su recurso de apelación cuando afirma que, apreciado error como vicio del consentimiento, la consecuencia no es la nulidad radical, como afirma la sentencia de primera instancia, sino la anulabilidad'.



CUARTO.- La discrepancia que se deja dicha con la sentencia apelada, posibilitada por el principio 'iura novit curia', conlleva el rechazo de la primera de las acciones ejercitadas en cascada y admisión de la segunda si bien ello carece de consecuencias prácticas puesto que los efectos que aquella declara son comunes a ambos tipos de nulidad, resultantes de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil, lo que enlaza con la tercera alegación del recurso cuya estimación procede ya que, en efecto, la sentencia apelada omite la devolución por la actora de lo percibido como consecuencia del proceso de canje.

Dispone el artículo 1303 del Código Civil que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

La declaración de nulidad conlleva la obligación de restitución recíproca, con efectos 'ex tunc', esto es, desde la celebración del contrato, de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo en que fue concertado. La STS de15 de abril de 2009, reproduciendo la doctrina mantenida en las SSTS de 6 de julio de 2005 y 11 de febrero de 2003, con cita de otras muchas, recuerda que la finalidad del precepto es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al contrato ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-, siendo aplicable tanto a los supuestos de nulidad radical o absoluta, como a los de anulabilidad o nulidad relativa y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley. En idéntico sentido STS de 30 de noviembre de 2016, recurso 2599/2014 donde el Alto Tribunal razona: '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'. Asimismo, la STS de 16 de octubre de 2017, expone los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC, que declara plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, señalando, en lo que ahora interesa:' E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones. Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió.

No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió'.



QUINTO.- La aceptación del motivo no implica, sin embargo, alteración del pronunciamiento sobre costas de la instancia consecuencia del principio del vencimiento objetivo que como norma general establece el artículo 394 LEC. La extensión de los efectos de la nulidad a la devolución de los valores, títulos o acciones en poder de la actora es una consecuencia legal embebida en el suplico de la demanda ('debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de estos contratos') no plasmada en el fallo de la sentencia apelada sin duda por omisión involuntaria dado que tales efectos se contemplan en su fundamentación jurídica.

La adición que se efectúa supone, no obstante, estimación parcial del recurso y, en consecuencia, no ha lugar a expresa imposición de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC) y procede la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Santander SA contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense en autos de juicio ordinario 669/2016 -rollo de Sala 303/2017-, resolución que se modifica en el sentido de que la parte actora habrá de devolver a la apelante además de los rendimientos obtenidos con las participaciones preferentes, los títulos en su poder y/o acciones obtenidas como consecuencia del canje con los correspondientes rendimientos e intereses.

No se efectúa expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.