Sentencia CIVIL Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 111/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2018-0111
SENTENCIA N.º 233
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña MARIA MESTRE RAMOS
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a diez de mayo del año dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2017 dictada en AUTOS DE JUICIO VERBAL DE
RECOBRAR LA POSESION 300-2017 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Sueca .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DOÑA Ana María representada por
el Procurador de los Tribunales D. Pascual Enrique Hidalgo Talens y asistida de la Letrada Dª M.ª Dolores
Palomares Brines; y como APELADA-DEMANDANTE DOÑA Genoveva representada por la Procuradora de
los Tribunales Dª Carmen Guillem Ramiro y asistido de Letrado D. Félix Beltrán Lledó.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2017 contiene el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda presentada por Dña. Carmen Guillem Ramiro, en nombre y representación de Dña. Genoveva , contra Dña. Ana María , por lo que Declaro que la posesión de la finca registral n.º NUM000 de Simat de la Valldigna, Registro de la Propiedad n.º 1 de Alzira, Polígono NUM001 , parcelas NUM002 y NUM003 de Simat de la Valldigna le corresponde a Genoveva , debiendo Dña. Ana María cesar en la perturbación y eliminar la inmisión, absteniendose en lo sucesivo de cometer tales actos y otros que manifiesten el mismo propósito, con los apercibimiento legales. A tal efecto, tendrá que reponer a la demandante en su posesión. Con imposición de las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Ana María interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,que fundada la estimación de la demanda en la declaración testifical del Sr. Jose Ignacio , la misma hay que ponerla en relación con la documental.

Asi respecto de los documentos de la demanda 12 (plano catastral de la finca de la demandada); 13 (finca que según la actora le ha sido desposeída) y 14 (parcela NUM003 donde la actora tiene la casa de veraneo).

Del documento 14 se puede comprobar que la finca de los suegros del testigo es la que esta situada justamente a la derecha de la parcela NUM004 .

Visto el documento 14 en su totalidad resulta incomprensible que pudiera reconocer fácilmente si el padre de la actora estuvo en la parcela NUM002 o la NUM003 .

Es extraño que nunca haya visto a la Sra. Ana María .

Las tres fincas formaban un todo que pertenecían a la familia de la actora, eran propiedad de sus abuelos y después de sus tíos.

La demandada adquirió estas fincas -parcelas NUM005 y NUM002 - de D. Gines (tio de la actora) y que fueron permutadas el 12-11-1996. Desde esta fecha ni el padre de la actora ni la actora han entrado a no ser que ellas no estuvieran.

Ademas hubo confusión al reproducir la hortofoto en la pantalla de la sala y el testigo no estaba correctamente ubicado.

La demandada no ha realizado ningún acto posesorio respecto de la parcela NUM003 pues solo ha procedido al cerramiento de la finca de su propiedad que linda con la de la actora que es la NUM003 .



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental 2.-Testifical

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 9 de mayo de 2018 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en ésta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Ana María en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede desestimar la demanda declarando la inexistencia de la posesión por parte de la actora y por tanto la no existencia de la perturbación en la posesión fijando la cuantía en 1369 euros.



SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró: '
PRIMERO .- De sentencias del Tribunal Supremo, incluida la 662/2005, de 30 septiembre , se deduce la línea jurisprudencial relativa a los antiguamente llamados interdictos de retener y recobrar. Esta jurisprudencia entiende que la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario.

La Ley de Enjuiciamiento Civil indica en su artículo 250.1.4 que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. Estas acciones sumarias posesorias de retener y de recobrar, con la finalidad de contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho, persiguen dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los artículos 441 y 446 del Código Civil , protegiendo, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen una perturbación o un menoscabo en su ejercicio. De ahí que los requisitos de su ejercicio sean los siguientes: Que el demandante acredite la posesión o tenencia de la cosa o derecho del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento y disposición.

Que haya sido perturbado en la posesión o tenencia, o despojado en la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda.

Que se haya producido en verdad un acto perturbador, o que se haya consumado el despojo.

Que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta Determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar.

Que lo afectado sea la posesión sobre las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación, tal y como manifiesta el artículo 437 del C.C . Con base en este precepto parte de la doctrina científica ha extendido la tutela interdictal a toda clase de cosas y derechos. Frente a esta línea otros autores restringen la posesión amparada por el interdicto a la de derechos reales, afirmando que no es idóneo y por consiguiente no es extensible a derechos de contenido inmaterial. Una tercera vía intermedia, propugna que la calidad en la posesión de derechos no descansa tanto en su naturaleza cuanto en su contenido, sobre todo en su proyección sobre las cosas. Con el presupuesto de partida de que la tutela interdictal resulta, en principio, apropiada para dotar de efectividad o cobertura a derechos reales, una mayoritaria corriente de la Jurisprudencia menor sostiene un criterio netamente restringido acerca de la idoneidad de la misma para salvaguardar la posesión sobre derechos de diversa, y si bien es cierto que otras resoluciones propugnan una visión más amplia, parece abrirse camino la primera vía que recoge el testigo del estado de la cuestión ya precipitado por la doctrina y por el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 19 enero de 1965 .

Finalmente, que la demanda interdictal se presente antes del transcurso de un año a contar desde el acto que la ocasiona ya que de lo contrario operaría legalmente la caducidad, conforme a lo establecido en el artículo 439.1 del Código Civil . El hecho de que este plazo se considere de caducidad trae consigo la consecuencia de ser apreciable de oficio y su imposibilidad de interrupción, tratándose de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado «ab limine litis»o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante, iniciándose su cómputo en el momento en que se ha producido el acto de despojo, y el mismo se realiza de fecha a fecha, siendo la razón de ser de la existencia de dicho plazo, la extinción del derecho mismo que se pretende proteger, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 460.4º CC , la posesión se pierde por la posesión de otro, aun contra la voluntad de su antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año.

El ámbito de protección de esta figura jurídica es lo suficientemente amplio como para entender incluida no solo la protección de la posesión de derechos sino también, la mera posesión de situaciones con apariencia de estar sustentadas en la existencia de un derecho, debiendo quedar diferidas para el correspondiente proceso declarativo de pleno conocimiento las decisiones de fondo sobre la posible concurrencia de derechos y títulos jurídicamente habilitantes para usar de los mismos o por contra la inexistencia de tales circunstancias.

Asimismo, es indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o en un derecho personal, o que carezca de fundamento alguno, por lo que los litigantes han de abstenerse de toda alegación sobre el derecho a poseer y, correlativamente, la sentencia debe omitir todo razonamiento tocante a tales extremos.

En definitiva, se trata de una de las acciones sumarias posesorias que se caracterizan porque no prejuzgan en firme los problemas de la posesión (derecho a poseer) y de la propiedad, a ventilar en procesos ordinarios, pues sólo dan lugar a cosa juzgada formal, y en este sentido el contenido del artículo 447 núm.

2 de la Ley Procesal Civil .



SEGUNDO.- Es necesario determinar si en el presente proceso concurren todos y cada uno de los requisitos establecidos en el primer fundamento: Que se acredite que se encontraba poseyendo al tiempo de la perturbación. Como se ha dicho, no es necesario que se acredite si este derecho existe realmente, sino que basta con que se acredite que existía una apariencia del mismo. En el proceso ha quedado acreditado, a través de la declaración del testigo, D.

Jose Ignacio , yerno de un propietario de un terreno colindante con el que es objeto del proceso. Esta persona declaró que pensaba que el terreno que se encuentra en litigio era propiedad del padre de la demandante ya que lo vio en dicho terreno en más de una ocasión. Asimismo declaró que también vio a la demandante en dicha parcela.

Que exista la perturbación. En este caso la perturbación consiste en la construcción de un muro que impide a la demandante acceder a la parcela cuestionada. Por la demandada no se ha probado que dicho muro fuera preexistente.



TERCERO.- La consecuencia de lo dicho es que debe otorgarse la protección solicitada, sin hacer ningún pronunciamiento sobre la existencia o no del derecho del que podría derivar la posesión que se está protegiendo.

Partiendo del hecho de que la perturbación se ha consumado es necesario restablecer la situación que existía al tiempo de producirse dicha perturbación. Esto significa que la demandada deberá demoler el muro construido y que impide a la demandante acceder a la porción de terreno que aparentemente es de su propiedad4.



CUARTO.- Respecto de la condena en costas resulta aplicable el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se establece: '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.'

TERCERO.-Como establece,entre otras,la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorioobrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probadospor éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la pruebase realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebaspracticadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la pruebapracticada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la pruebao, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la pruebapor el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba(cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 / 96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebasque han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebasque la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la pruebapracticada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la pruebasólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la pruebarealizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

CUARTO.-Valorando la prueba testifical practicada según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos: '

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar lacredibilidad de los testigos,debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

QUINTO.- Si hemos dicho Sobre la procedencia del denominado interdicto de recobrar la posesión,se ha dicho,entre otras,por la APALICANTE en fecha 30-3- 2011, nº 150/2011, rec. 551/2010.

Pte: López Garre, Mª Dolores que estableció los parámetros de la acción ejercitada por la actora: '...Es preciso recordar que el anteriormente denominado interdicto es un juicio específicamente posesorio (especial y sumario), hoy procedimiento de tutela sumaria de la posesión en el que sólo y exclusivamente pueden discutirse y decidirse los problemas que afectan a la posesión como hecho, dejando fuera de su órbita, no sólo las cuestiones sobre la propiedad, ni sobre cualquier otro derecho, sino aún la discusión sobre las cuestiones de mejor derecho de posesión ( Ss. A.P. León: 6 de noviembre de 1978 , ref.

2/396 ; A.P. Burgos : 21 de noviembre de 1977 , ref. 2/439 ; A.P. Gerona : 30 de junio de 1976 , ref. 1/353 ; A.P. Bilbao : 22 de octubre de 1974 , ref. 2/1985 ; 9 de abril de 1973 , ref. 1/1995 ). En el interdicto de retener o recobrar la posesión el demandante tiene que acreditar. 1. Hallarse en la posesión o en la tenencia de una cosa; 2. Haber sido inquietado, perturbado o despojado de ella, con expresión clara de los actos exteriores en que consistan; 3. Haber presentado la demanda antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto de inquietación, perturbación o despojo; y 4. La existencia de un acto o actos que demuestren un propósito o ánimo de expoliar el cual de entrada debe presumirse en el hecho objetivo de, la inquietación, perturbación o despojo ( Ss. A.P. Castellón: 3 de julio de 1974 , ref. 2/137 ; A.P. Albacete : 30 de junio de 1975 , ref. 1/199 ; A.P. Murcia : 13 de octubre de 1977 , ref. 2/476 ; 8 de noviembre de 1977 , ref. 2/477 ; 28 de diciembre de 1978 , ref. 2/401 ; A.P. Huesca : 4 de noviembre de 1977 , ref. 2/472 ; A.P. Logroño : 8 de noviembre de 1977 , ref. 2/473 , A.P. Palma de Mallorca : 12 de noviembre de 1977 , ref. 2/465 ; A.P. Las Palmas : 30 de junio de 1978 , ref. 1/361 )....' Por esta Seccion----SAP, Civil sección 6 del 18 de junio de 2013 ROJ: SAP V 3530/2013 - ECLI:ES:APV:2013:3530 Sentencia: 330/2013 Recurso: 258/2013 Ponente: VICENTE ORTEGA LLORCA '

TERCERO.- En relación con el amparo posesorio de los actos tolerados, dicen nuestros tribunales: - SAP, Civil sección 2 del 03 de Octubre del 2000 ( ROJ: SAP BU 1357/2000) «
PRIMERO: El interdicto de recobrar la posesión es un proceso especial sumario por el que se protege contra los actos de despojo 'a todo poseedor' ( artículo 446 del Código Civil ). Para poder otorgar la protección que solicita el que interpone un interdicto de recobrar , debe probar que se halla en la posesión o tenencia material de la cosa o derecho objeto del interdicto de los que dice haber sido despojado, posesión que ha de interpretarse ( artículo 446 del Código Civil ) en su más amplio concepto, por comprender tanto la posesión civil como la natural, la que corresponde al titular del dominio como la que se ostenta como poder de hecho independiente de este o en nombre de otro, y aún la simple tenencia o mera detentación con independencia de que se tenga o no título de tal posesión .

Al amparo del artículo 444 del Código Civil que dispone 'que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión ' cabría admitir que los actos aislados, intermitentes, esporádicos, meramente tolerados derivados de las relaciones de buena vecindad, carentes de estabilidad no gozan del amparo interdictal; tutela interdictal que si corresponderá, sin embargo, cuando la situación de tolerancia (que no aprovecha a la posesión apta para usucapir ni afecta o perjudica al derecho a poseer y a recuperar la posesión por parte del dueño) recae sobre un verdadero estado posesorio, configurando una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, de manera que quien aún toleradamente o en virtud de licencia del dueño se encuentra en el goce pacífico, continuado y no esporádico o accidental, de un bien del cual se vea violentamente privado, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer del despojante y de su titularidad dominical sobre la cosa, puede hacer valer frente a este la acción interdictal. En definitiva toda posesión de hecho, estable y continuada, carente de título o con título nulo o ineficaz que puede derivar de una concesión del dueño o de una mera situación fáctica goza también de la tutela interdictal» - SAP, Civil sección 2 del 06 de Octubre del 2000 ( ROJ: SAP GI 1612/2000) «

CUARTO.- En cuanto a la calificación de la posesión del actor como acto meramente tolerado, no susceptible de protección interdictal, conviene resaltar, como mantiene la jurisprudencia ( S del T.S. de 20 mayo 1946 y 14 noviembre 1977) que incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, cuya subsistencia depende del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sino acudiendo a los Tribunales, para que estos, con defensa y contradicción de adverso, pongan fin a la posesión tolerada y desprovista de título o incluso a una posesión abusiva o injusta; de donde se sigue que nadie puede recuperar la posesión de una cosa que le pertenezca por su propia autoridad, frente a quien, aun en el supuesto de aquella ínfima posesión , se oponga a ello.» - SAP, Civil sección 14 del 29 de Junio del 2002 (ROJ: SAP B 6956/2002) «

TERCERO.- .../... se admite de antiguo la existencia de la puerta, y la posesión de dicho acceso. Con dichos antecedentes es de concluir que no se trató de actos meramente tolerados , sino de una posesión que debe merecer la tutela reconocida en la sentencia apelada. » - SAP, Civil sección 2 del 29 de Enero del 2003 ( ROJ: SAP AB 105/2003) «

CUARTO.- .../... la posesión o el hecho posesorio no puede quedar desprotegido por la iniciativa particular de la parte demandada, que en base a un simple cambio de criterio, respecto a la posición mantenida anteriormente, actúan contra el hecho posesorio por ellos propiciado.



QUINTO.- Negar animus expoliandi a impedir el paso, cambiando la cerradura y cambiando el rótulo de la familia de la actora es romper la norma de toda lógica. Hay que partir de que nadie discute en el proceso, entre otras razones porque no lo permite el tipo de proceso, la propiedad que pueda tener la demandada, lo que se discute es si podía hacer lo que hizo en la forma en que lo hizo y esa forma, que es la analizada, es claramente reveladora de impedir a la actora la posesión que ahora ésta reclama.» - SAP, Civil sección 2 del 07 de Febrero del 2003 (ROJ: SAP CO 196/2003) « .../... La jurisprudencia de las Audiencias viene siendo unánime en negar al usuario de mera tolerancia la acción interdictal pero siempre que se trate de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa, de tal forma que cuando la situación de tolerancia recae sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de la cosa de manera continuada y exteriorizada, diferente de la realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes, compatibles con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño, se admite la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante.» - Y este Tribunal ya sostuvo en SAP, Civil sección 6 del 12 de Marzo del 2008 (ROJ: SAP V 6191/2008) «

CUARTO.- La jurisprudencia menor considera que puede ser objeto de protección posesoria, por la vía del art. 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (equivalente a los anteriores interdictos de retener o recobrar la posesión ), la servidumbre de paso, o bien el paso meramente tolerado, aun sin constituir servidumbre, siempre que no se trate de actos ocasionales de tolerancia, sino de un estado posesorio permanente y prolongado en el tiempo».

- Por su parte, la STS, Civil sección 1 del 01 de Marzo del 2011 ( ROJ: STS 741/2011 ) «

TERCERO.- ..,./ ... no puede confundirse 'animus spoliandi ' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo.» O -SAP, Civil sección 11 del 08 de febrero de 2013 (ROJ: SAP V 1263/2013 ECLI:ES:APV:2013:1263) Sentencia: 62/2013 Recurso: 625/201 Ponente: MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA: '...-Y, a tales efectos, teniendo en cuenta que la protección que se pretendía era la interdictal posesoria, eran exigencias para su éxito, como ha señalado esta Sala anteriormente, en Sentencia nº. 432/2011, de 30 de junio , las siguientes: a) que el actor acredite haber sido poseedor de la superficie de que se siente despojado; b) que se identifique sobre el terreno lo que ha sido objeto del despojo; c) que el demandado haya realizado por sí u ordenado realizar a un tercero el acto de despojo; d) que concurra en el demandado ' animus spoliandi', es decir intención culpable, dolosa o culposa, de despojar al actor de la posesión del terrero objeto de despojo; y e) que la demanda de interdicto de recobrar se interponga dentro del año siguiente al acto de despojo. Teniendo en cuenta también, con referencia a la SAP de Lleida, Sección 2ª, de 16 de marzo de 2005 , que: es doctrina jurisprudencial reiterada que a través de los interdictos posesorios se trata de proteger el hecho de la posesión frente a los actos de perturbación o despojo, con independencia del derecho en que se sustente esa posesión , si lo hubiere, o de la posesión definitiva, por lo que para la estimación de la demanda es irrelevante la circunstancia de que el disfrute posesorio lo tenga el actor interdictante sobre la base de un título o por otra situación, aun la puramente fáctica, siempre y cuando cuente a su favor con las notas de estabilidad y de ser pública y pacífica, puesto que el definitivo derecho a poseer no es materia propia del juicio posesorio . O la de Barcelona, Sección 4ª, de 6 de junio de 2006, que: la finalidad de los juicios de retener y recobrar la posesión es la tutela jurisdiccional de la posesión, y evitar que nadie se 'tome la justicia por su propia mano' mediante la modificación de un estado de cosas preexistente . Se trata de juicios sumarios en que no se prejuzga ni la propiedad ni la existencia o no de servidumbres, dado el objeto limitado del procedimiento, que tiende a la protección de la posesión como hecho, pero no del derecho a la posesión , o de la titularidad de un derecho de servidumbre o de propiedad, en su caso. Y debe examinarse si la parte actora tiene un derecho de posesión en el sentido expuesto, siendo protegible siempre que lo sea en nombre propio, siendo que la protección otorgada por el artículo 250-1-4 de la LEC , al igual que en la legislación precedente, por el artículo 1651 de la LEC de 1881 , precisa que el interdictante se halle en la posesión de la cosa, entendiéndose esta expresión en su sentido más amplio, cualquiera que sea su origen, puesto que dicha posesión goza de una presunción inatacable en este procedimiento, en el que se halla comprendido el simple tenedor o detentador, a salvo de la ilicitud penal, indicando el artículo 441 del Código Civil que quien se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de la cosa, deberá solicitar el auxilio jurisdiccional.'

SEXTO.- A partir de las consideraciones jurídicas contenidas en el Fundamento de Derecho anterior y de la revisión de la valoración de la prueba testifical y documental practicada el Tribunal debe confirmar la decisión de la juzgadora de instancia de dar amparo en la posesión sobre la denominada parcela NUM002 respecto a la que la parte actora-apelada, Sra. Genoveva alega disponer frente a la actuación material y de hecho realizada por la demandada-apelante Sra. Ana María con ocasión de la ejecución por la misma de un muro de hormigón con tela metálica.

Y debe confirmarse dicho amparo por cuanto a tenor de la prueba testifical practicada, Sr. Jose Ignacio totalmente imparcial,coherente y dando datos específicos de la posesión por la demandada y su padre anteriormente de la parcela discutida.

De dicha testifical queda acreditado que dicha parcela vio desde hace mucho tiempo al padre de la demandada,nada mas que hace 30 años dijo.

Por otra parte que le llamo la atención y aviso a la actora que estuvieran realizando un muro que atravesaba 'el balset de aigua' y que le extraño pues éste quedaba partido.

En este proceso no esta destinado a dilucidar la propiedad sino la posesión y desde luego ha quedado acreditada la misma por la demandante.

Frente a ello la parte demandada-apelante ninguna prueba a aportado que haya dado luz tanto en primera instancia como en esta alzada de la posesión de la misma sobre la parcela NUM002 .

Por lo que procede desestimar el recurso.

SEPTIMO.-Postula así mismo la parte apelante postula que la cuantía del proceso debe fijarse en 1369 euros fundada en que según el documento siete de la contestación relativo a recibo de la finca poseida por la misma tanto parcela NUM005 como NUM002 .

Si partimos del contenido del precepto que regula la determinacion de la cuantia en procesos, artículo 251 LEC que establece: 'La cuantía se fijará según el interés económico de la demanda, que se calculará de acuerdo con las reglas siguientes: ...2.ª Cuando el objeto del proceso sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles, con independencia de que la reclamación se base en derechos reales o personales, se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase.

Para este cálculo podrá servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, si no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro...' Deberemos confirmar la decisión de la juzgadora de instancia de atender al fijado por la actora y no al valor catastral de la misma al conllevar una realidad del mercado al momento de interponerse la demanda.

OCTAVO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

NOVENO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revision y la rescision de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revision o rescision de la sentencia, en la misma resolucion se dispondra la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolucion recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Ana María .

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2017 .

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podran interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.