Sentencia CIVIL Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 853/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/006683
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0006683
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 853/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 297/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LECETA BILBAO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua: Nicolasa , Zaira , Matías y Saturnino
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ, JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ,
JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: GABRIEL TORRES AMANN, GABRIEL TORRES AMANN, GABRIEL TORRES
AMANN y GABRIEL TORRES AMANN
S E N T E N C I A Nº 233/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 297/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CREDITO apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. MARIA LECETA
BILBAO y defendida por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS, contra D.ª Nicolasa
, D.ª Zaira , D. Matías y D. Saturnino apelados - demandantes, representados por el Procurador Sr. JOSE

MANUEL LOPEZ MARTINEZ y defendidos por el Letrado D. GABRIEL TORRES AMANN; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de
julio de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 20 de julio de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO 1.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Saturnino , Dª Nicolasa , D. Matías y Dª Zaira frente a la entidad mercantil Caja Laboral- Laboral Kutxa, declarando la anulabilidad de la orden de suscripción de las Aportaciones Subordinadas de Eroski de julio de 2002 y julio de 2004, imponiendo a la parte demandada la obligación de restituir a la parte actora el precio de compra de las AFSE, 15.650€, más los gastos, comisiones, corretajes que haya abonado la actora a la entidad demandada por dicho motivo junto con los intereses legales desde la fecha de la contratación o de su percepción o cobro, con la correlativa obligación de entregar los títulos a la entidad demandada así como los intereses percibidos (brutos) junto con los intereses legales desde el momento de su percepción.

2.- La parte demandada deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 853/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por D. Saturnino , Dª Nicolasa , D. Matías y Dª Zaira frente a Caja Laboral Popular, con relación a cuatro órdenes de suscripción de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en adelante AFS Eroski o AFSE, emisión 2002, de las que no consta fecha de suscripción y cuya ejecución tuvo fecha 17 de julio de 2002, en virtud de la cual se adjudicaron a cada uno los demandantes 77 títulos, por valor de 1975 euros y a dos órdenes para la suscripción de obligaciones de la emisión 2004 que firmaron D. Saturnino , Dª Nicolasa con fecha 7 de mayo, que fueron ejecutadas con fecha 21 de julio de 2004, en virtud de la cual se adjudicaron a D. Saturnino , Dª Nicolasa , 159 títulos de la emisión 2004, por valor de 3975 euros, en la que ejercitan acciones acumuladas eventuales de nulidad de plano derecho, por desconocimiento del objeto del contrato, acción de anulabilidad por error- vicio del consentimiento, acción de resolución del artículo 1124 CC , por incumplimiento por la demandada de las obligaciones legales de información, con el postulado respecto a las acciones de nulidad de declaración de nulidad radical de las ordenes de suscripción de las AFS y del consiguiente contrato de administración y deposito de valores, subsidiariamente, la anulabilidad y, en ambos casos, la condena a los demandada a restituir a los demandantes importe de las inversiones realizada, que supone un total de 15.650 euros, con el interés legal desde la fecha del desembolso, más los gastos, comisiones y corretajes abonados , menos el importe de los rendimientos que recibieron con los intereses legales, y respecto a la de resolución de contrato la condena a la demandada a indemnizar al demandante en una suma igual a la resultante de descontar el importe de los rendimientos y el valor de las AFSF del capital invertido, más los gastos , comisiones y/o corretajes abonados, con su interés legales, descontando el valor actual de los títulos en el mercado en la fecha de la sentencia.

Como fundamento de la demanda se aduce que D. Saturnino , persona sin estudios superiores y sin formación ni experiencia financiera, siguiendo consejo de D. Cirilo , gestor de la sucursal Caja Laboral Popular de la calle San Ignacio de Bilbao, con quien tenía cierta amistad por la relación de varios años, invirtió el dinero de un deposito a plazo vencido que tenía en otra entidad en AFSE; que el Sr. Saturnino le dijo que tenían unas obligaciones muy interesantes que acaban de salir al mercado y le dio un tríptico publicitario en el que se resaltaba el interés 8,15% TAE y Euribor +3% y la referencia al grupo Eroski, que le sugirió la formulación de varias solicitudes en nombre de distintos familiares con distintas cuentas para que pudiera realizar la inversión por el importe deseado y que D. Saturnino firmó primero y su mujer e hijos fueron a firmar después; que no recibieron ninguna explicación sobre las características del producto salvo el interés y la posibilidad de recuperar el dinero en 24-48 horas y que a los pocos días recibieron en el domicilio los resguardos de las operaciones en los que figura que importe de la inversión realizada por cada uno es de 1925 euros, siendo el importe total 7.700 euros; que en julio el año 2004, en una visita que realizó a la oficina del Banco en julio el año 2004, el citado D. Cirilo le ofreció adquirir un producto igual al que había adquirido en el año 2002, que le dijo que se trataba de un producto con las mismas características que el que ya tenían que les reportaba tan buenos intereses y les hizo entrega del correspondiente tríptico publicitario y que teniendo en cuenta que les hacía la oferta una persona de su confianza, decidieron invertir en el producto y que en esta ocasión emitieron dos ordenes, una a nombre de cada miembro del matrimonio, y que el día 20 de Julio les hicieron un cargo, por importe de 3975 a cada uno, lo que hace un total de 7950 euros, que el empleado de Caja Laboral que comercializó el producto no les advirtió verbalmente con claridad de las características del producto, ni de los riesgos asociados, que no habló de operaciones cruzadas ni de la plataforma de negociación SEND, elementos que les eran extraños y desconocidos para clientes minoristas como los son los demandantes y que haber conocido las verdaderas características el producto no hubieran adquirido.

La demandada, que se opuso a la demanda, alego la no concurrencia de presupuestos legales para la existencia de nulidad de pleno derecho la excepción de caducidad, por haber transcurrido más de cuatro años desde que se suscribieron las órdenes de compra de las emisiones de las APFS de los años 2002 y 2007, la inexistencia de error respecto al producto financiero que se pretendía mediante las ordenes de compra cuestionadas, con relación a la pretensión de restitución del importe de la inversión, falta de legitimación pasiva, y la improcedencia de la resolución del contrato de administración de valores al concurrir los requisitos para validez del contrato y haber cumplido la Caja las obligaciones dimanentes de dicho contrato.

La sentencia de primera instancia desestima la acción de nulidad de pleno derecho del contrato de comisión, al no cuestionarse la prestación de consentimiento y, tras desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva y la de caducidad de la acción, ésta última con base en la consideración del contrato impugnado como de tracto sucesivo y fecha de inicio del plazo de caducidad la de minoración del valor del producto, acontecimiento que fija en el año del año 2013, estima la acción de anulabilidad, por falta de acreditación por parte de la demandada de la aportación a los demandantes de información suficiente sobre las características de las AFSE, de lo que sigue que el consentimiento estaba viciado por error en el momento de la contratación y declara la nulidad de todas las ordenes de compra de AFSE, emitidas por los demandnates y condena a la demandada a abonar a los actores el importe de la inversión realizada en las AFS que suman un total de 15650 euros más los gastos, comisiones y corretajes abonados cobrados con motivo de la compra con el interés legal del dinero desde el cargo en cuenta, con la reciproca obligación de los demandantes de entregar los títulos a la entidad demandada y los intereses percibidos ( brutos) con el interés legal, desde la fecha de percepción con imposición a la demandante de las costas causadas en el recurso.

Frente a dicha sentencia se alza Caja Laboral Popular, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar, que desestime la demanda, con imposición a las recurrentes de las costas causadas en el recurso, con base en las alegaciones que se analizaran en los siguientes fundamentos

SEGUNDO- En las alegaciones primera y segunda del recurso se combate la desestimación de la excepción de caducidad denunciando infracción de preceptos constitucionales. Así se aduce que la resolución recurrida vulnera el principio de la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 CE , el 117.1 que establecen la sumisión del poder judicial al imperio de la ley, el articulo 9.3 que proclama el principio de seguridad jurídica y del articulo 14. 1 que consagra el principio de igualdad ante la ley, por aplicar respecto a la caducidad la doctrina del Tribunal Supremo, que no es fuente de derecho, y que se separa de la configuración legal al fijar el inicio del plazo de caducidad en evento distinto al previsto en el artículo 1301 CC , a lo que añade que la sentencia apelada califica incorrectamente al efecto del computo del plazo de caducidad el contrato de comisión en que consiste la orden de valores como contrato de tracto sucesivo, característica que corresponde al contrato de deposito y administración cuya nulidad se solicitó en la demanda pero que no ha sido declarada en la sentencia.

Como decimos en la sentencia nº de 30 de Julio 2015 RA 249/15 y en las ulteriores entre otros ST nº 786/17 , 18 Dic. 2017 RA 273/17, entre otras, la orden de compra o de suscripción de valores y el contrato de depósito y administración son contratos de diferente contenido cuya suscripción no es pareja ineludiblemente.

La orden de suscripción, compra ( o venta ) de valores es un contrato de comisión mercantil mediante el cual el cliente encomienda a la entidad financiera la adquisición ( o venta) de determinado activo financiero por cuya ejecución la entidad intermediaria recibe una comisión previamente fijada, mientras que el contrato depósito y administración de valores es un contrato por el que el intermediario financiero u otra entidad financiera se compromete a custodiar y administrar una cartera de valores del cliente a través de una cuenta con un número determinado, asociada a una cuenta a la vista, en la que se asientan los cargos y abonos por pagos de dividendos, intereses de bonos , ventas y las compras de nuevos valores '.

En la definición de un contrato y otro queda de manifiesto que la orden de compra de valores en tanto que contrato de comisión mercantil ( artículo 1709 CC y 244 y ss Co Co) es un contrato de tracto único que se consuma en el momento que se ejecuta el encargo en que consiste la orden, mientras que el contrato de depósito y administración de valores es un contrato de tracto sucesivo el contrato de comisión mercantil en el que el intermediario queda obligado a custodiar y/o administrar los valores durante toda la vigencia del contrato, es decir, mientras la cuenta se mantiene activa y se consuma cuando se cumplen todas las obligaciones de ambas partes Sentado que la orden de compra o de suscripción de aportaciones financieras subordinadas es contrato de tracto único, y no un contrato de tracto sucesivo, la cuestión que se plantea es la determinación del dies ' a quo' para el ejercicio de la acción de nulidad (anulabilidad) de tal contrato.

El artículo 1301 CC dice que ' la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (-) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

De acuerdo con el tenor de tal disposición, la acción de anulabilidad habría caducado en la fecha de interposición de la demandada, que fue el 10 marzo 2016, pues cuatro ordenes de valores se emitieron en fecha anterior al 17 julio del 2002 y las otras dos en mayo de 2004.

Sin embargo, la sentencia STS 12 En. 2015, en la que se apoya la apelada, realiza una nueva interpretación del art. 1301 CC en relación a los contratos complejos cuya construcción explica a partir del requisito de la 'actio nata', conforme a la cual el computo del plazo de ejercicio de la acción no puede iniciarse hasta que se tenga o pueda tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, principio recogido en los principios de derecho europeo de los contratos ( art. 4 113).

La sentencia citada, dictada en un caso de producto financiero denominado 'unit linked', dice lo siguiente 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Este nuevo criterio interpretativo se ratifica en las SSTS 7 de julio de 2015, que señala que constituye doctrina jurisprudencial, y en las ulteriores de: 718/2016 , 1 de diciembre de 2016 , recurso, 1400/2014 , que indica que la interpretación reiterada del precepto en los términos que se han referido determina que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC y en la ulterior 27 de Junio de 2017, en posteriores.

Conforme a tal criterio, siendo la orden de compra un contrato de tracto único, que se perfecciona en el momento de suscripción de la orden y consuma y agota en el momento en el que se ejecuta la comisión en que consiste la orden, será dies 'a quo' para el computo de plazo de caducidad el día de la firma de la orden de compra si en ese momento el firmante ha podido tener conocimiento de las características del producto, y si en ese momento no ha conocido las características del producto, será el ulterior en la que las haya conocido.

En el caso, a falta de otros datos, debe considerarse que los demandantes conocieron las características de las APFS cuando se produjo el del valor de venta de los títulos se redujo de forma apreciable respecto al valor nominal.

Y desde ese momento hasta la presentación de la demanda -8 de Marzo de 2016- no había transcurrido el plazo de cuatro años.

Y si el apelante considera que el criterio de la Sala Primera del TS respecto a la caducidad d la acción, que, como se ha dicho es doctrina jurisprudencial, es contrario a los preceptos constitucionales y legales que que cita artículos 24. 1, principio de igualdad; 9.3, proscripción de la arbitrariedad; 117.1 sumisión a la ley y 1.1 y 1.7 CC , deberá suscitar la cuestión por los cauces procesales oportunos.



TERCERO- En las alegaciones tercera y cuarta se denuncia error en la apreciación de la prueba y en la valoración jurídica de la prueba respecto a la obligación de informar de la demandada y al incumplimiento de tal obligación y en la valoración jurídica de la prueba, con infracción de los artículos 1265 , 1266 y 1300CC El deber de información de las entidades financieras antes de la trasposición de la Directiva 2004/39/ CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive ), que se llevó a cabo en Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y en el RD 217/2008, de 15 de febrero, y las consecuencias de su incumplimiento ha sido recogido en numerosas sentencias, entre otras, en la STS 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 , que se remite a la anterior de en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero , que dice: «(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

»El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

»Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

(...) 2. De este modo, BBVA, al comercializar las «aportaciones financieras subordinadas» que ofreció y finalmente adquirió el demandante, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a este cliente, que le permitiera conocer las características del producto financiero y sus concretos riesgos.

(...).

En realidad, estas aportaciones financieras subordinadas vienen reguladas en el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , según el cual «independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma». El calificativo de subordinadas les viene porque, como dispone el apartado 5 del citado precepto, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes.

El carácter perpetuo de la aportación financiera permite que también se le aplique la consideración un 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda, como en las denominadas 'preferentes': «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios» ( sentencia 458/2014, de 8 de septiembre ). ' En el caso del que trata la sentencia, al igual que en el que es objeto de este procedimiento, no había constancia de que el demandante fuera inversor profesional y por tal motivo señala la sentencia que 'BBVA venia obligado a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible' y que corresponde a la entidad financiera la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información.

Sobre la incidencia del error vicio, la sentencia STS 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 se remite a la STS 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 ( que dice: '3. En nuestro caso, no queda constancia de que Carlos José fuera inversor profesional, razón por la cual BBVA venia obligado a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Corresponde al BBVA la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información. Aunque en su contestación afirme que cumplió con dichos deberes, lo cierto es que no ha acreditado que con carácter previo a que el demandante hubiera dado las dos órdenes de compra, se le hubiera informado sobre estas características del producto.

(...) ........

4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 (...) Respecto a la incidencia del error vicio, la STS 718/2016 de 1 de Diciembre se remite a la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que trata sobre una acción de nulidad frente a una orden de compra de aportaciones financieras subordinadas, y dice: «El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida» 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski (...) La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Carlos José hubiera adquirido después participaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el 2011, vendió. (...) Por último, señala la instancia la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado. ' En el caso que nos ocupa el resultado de la prueba excluye la existencia de error sobre el objeto del contrato, es decir, que los demandantes hubiese contratado las AFS en la creencia de contratar un producto distinto, que es lo que se alega como fundamento de la nulidad de pleno derecho y de la anulabilidad.

Pero la cuestión para apreciar la posible existencia de error- vicio es si la entidad financiera que actuó como intermediaria informó a los demandantes de las características y riesgos del producto financiero en el que proyectaban invertir o, en su caso, los conocía por otras vías.

Y la prueba que se ha practicado, exclusivamente prueba documental consistente en trípticos de las emisiones 2004 y 2004, ordenes de compra y resguardos de las anotaciones de los titulos y carta al defensor del cliente no basta para considerar demostrado que los demandantes conocían las características del producto AFS Eroski. En el folleto- tríptico informativo que recibieron los demandantes antes de la firma de la orden de valores , al menos antes de firmar la del 2004 ( en uno de los folletos de la emisión 2004 esta escrito a mano la fecha limite para la realización de la inversión y el importe mínimo, y tales anotaciónes que no tendrían razón de ser si el folleto se hubiera entregado después de firmada la orden de valores), se indica que se invierte en Eroski y que el objetivo de la inversión es la expansión de Eroski desarrollando sus hipermercados y supermercados a lo ancho de la geografía española y que las aportaciones aseguran 'hasta su vencimiento' una rentabilidad atractiva para los ahorros, también se señala que ' Eroski podría amortizar anticipadamente de forma parcial o total o parcial la emisión después del quinto año de la fecha de desembolso' y que Caja Laboral era una entidad colocadora, como lo eran las otras que se indican en el folleto, en los resguardos de los títulos de la emisión 2002 se señala como fecha de vencimiento de los titulos el año 2050 y que Caja Laboral actuo como entidad gestora en la operación y en la carta que remitió al Defensor del cliente D.

Saturnino relata que en la Caja Laboral le informaron verbalmente que Caja Laboral se encargaba de revender las aportaciones y transferirlas a otro cliente. Así, los demandantes sabían (o estaban en condiciones de saber con una mínima diligencia que supone la lectura del folleto publicitario y de los documentos que les facilitó Eroski con la suscripción de los titulos de la emision 2002 en la primera emisión ) que invertían en Eroski, que la inversión vencía en el año 2050 y la para poder recuperar el dinero invertido antes de esa fecha el dinero de la inversión, tenían que vender las APFS a otra persona, salvo que Eroski amortizara anticipadamente a partir del quinto año, tenían que vender las APFS a otra persona . Sin embargo, en el folleto ni en otro documento se menciona el riesgo de mercado y en ausencia de prueba sobre la aportación a los demandantes de información sobre la volatilidad del producto, que es carga de la demandada, debe presumirse la existencia de error vicio en los demandantes en la emisión de las ordenes de suscripción de las aportaciones financieras subordinadas Eroski en cuanto a una de las caracteristicas del producto.



CUARTO- Con relación a los efectos de la nulidad de la orden de suscripción se han planteado dos cuestiones en el recurso: improcedencia de la devolución del precio de las AFSE por parte de Caja Laboral Popular por no haberlo recibido y la imposición del interés legal del dinero sobre el precio pagado para la suscripción de la AFS, por no concurrir el presupuesto para la condena al pago de tal interés (mora).

Ambas cuestiones tienen respuesta en la a STS nº 718/2016 de 1 dic. 2016, recurso 1400/2014 , dictada en un caso semejante al que nos ocupa en el que la entidad financiera había alegado falta de legitimación pasiva, que en el caso también se cuestiona bien que no se le de tal denominación.

La sentencia dice: 'Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las «aportaciones financieras subordinadas », a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización.

La sentencia sigue 'Por ello, también en este caso, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: BBVA deberá restituir la inversión entregada por el demandante para la contratación de las «aportaciones financieras subordinadas », más el interés devengado desde que fue entregada; y el demandante deberá entregar a BBVA los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso.'

QUINTO- Por ultimo se denuncia en el recurso que la sentencia apelada impone la obligación de devolución de gastos de custodia cuyo pago responde a un contrato distinto del que se declara nulo pese a no declarar la nulidad del contrato de depósito sobre lo que no se pronuncia pese a que en la demanda se solicito la nulidad de dicho contrato.

Ciertamente la sentencia apelada no se pronuncia sobre la acción de nulidad (en la demanda no se especifica si de pleno derecho o anulabilidad) del contrato de comisión y deposito de valores, pero no condena a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades que hubiera abonado por tal concepto al que no hace mención expresa ni implícitamente Por tanto, no procede entrar en el exámen de la procedencia o no del reinegro de los gastos de custodia.



SEXTO- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC , se imponen a las apelantes las costas causadas.

SEPTIMO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. MARIA LECETA BILBAO, en representación de CAJA LABORALPOPULAR LABORAL KUTXA, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, en los Autos Ordinario nº 297/16, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la demandada de las costas causadas en el recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0853 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 11 de abril de 2018, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.