Sentencia CIVIL Nº 233/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1285/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 233/19

=======================================

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

DON LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

DOÑA MARIA DEL MAR GUILLEN SOCÍAS

=======================================

En la Ciudad de Almería a 11 de Abril de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1285/2018, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, seguidos con el nº 1399/2017, entre partes, de una, como parte apelante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por el Procurador don Javier Salvador Martín García y dirigido por la Letrada doña Almudena García Morcillo, y de otra, como parte apelada doña Rebeca, representada por la Procuradora doña María del Mar Monteoliva Ibáñez y dirigida por el Letrado don Miguel Angel Más Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Sr. Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para Almería del Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de los de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 9 de Julio de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la demandante frente a la entidad mercantil demandada, por lo que SE DECLARA la nulidadde la cláusula novena de vencimiento anticipado por impago de una cuota, cuyo contenido literal es 'el banco podrá dar por vencido de pleno derecho el préstamo y exigibles la totalidad de las obligaciones de pago que tengan contraídas los prestatarios cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: b) impago por los prestatarios de cualquier pago de capital, intereses o comisiones pactados en la presente escritura'

Se imponen las costas a la Demandada'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la parte demandada la condena en costas derivada de este litigio en que se allanó tras ser presentada demanda en que solicitaba la declaración de nulidad de varias cláusulas y la devolución de las cantidades indebidamente abonadas. Se argumenta que el tema debatido era la cláusula de vencimiento anticipado, cuestión sobre la que existen diversas posicione jurisprudenciales que justificarían la no imposición a la demandante.

La sentencia recurrida estimó procedía la condena en costas atendiendo a la reclamación fehaciente al Banco que no fue atendida, por lo que es de aplicación el art. 4 del Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores, que se remite a la LEC, siendo entonces de aplicación el art 395 de la misma que atiende al criterio de la mala fe, entendiendo como tal el que se deriva de existir la previa reclamación extrajudicial.

SEGUNDO.-A la vista de la reclamación extrajudicial en que la parte actora se aparta del procedimiento para reclamar extrajudicialmente las cantidades que pretende, las alegaciones del recurrente deben ser acogidas habida cuenta que es preciso examinar las circunstancias del caso. En efecto, habiendo renunciado el consumidor a la vía extrajudicial se apartó de este medio de evitar el litigio y esto tiene su consecuencia en que se aplica el apartado 2 del art. 4 del R. D , además de que ha mediado un plazo desde que se presenta aquella reclamación y se formula la demanda, sin que la entidad demandada ofreciese una solución al litigio anunciado. Por tanto, es evidente que no debe de aplicarse el referido art. 395 de la LEC a pesar de que medió una reclamación fehaciente de pago al demandado y esta no fue atendida, habiendo la parte actora ejercido la acción judicial ante la falta de respuesta, pero al no haber acudido a la vía extrajudicial eso debe implicar que no se deban imponer las costas porque el apartado 2-a) del art. 4 del RD citado declara que no se impondrán las costas en caso de allanamiento tras contestar a la demanda,sin que esto suponga exonerar al demandado de mala fe, que es el que resulta tras no contestar a los requerimientos de pago porque nos encontramos con una norma especial que impide aplicar la genérica del art. 395 de la LEC.

Esta misma interpretación es la mantenida por la sentencia de la AP de Alicante Secc. 8ª de 1 de marzo de 2018 al afirmar que : Se rechaza el recurso porque: i) el Real Decreto-ley 1/2017 es una norma especial respecto de las normas reguladoras de la condena en costas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil; ii) el hecho de indicar la actora en el requerimiento extrajudicial que 'no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017, de 20 de enero' equivale a no acudir al procedimiento extrajudicial previsto en el artículo 3 del Real Decreto-ley 1/2017 ; iii) en el allanamiento de la entidad demandada antes de contestar la demanda no concurre mala fe porque la misma parte actora no quiso seguir el procedimiento extrajudicial de resolución previsto en el Real Decreto-ley; iv) al no concurrir mala fe en la demandada se aplica el criterio previsto en el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los casos en los que el demandado se allana antes de contestar la demanda, esto es, no se efectúa especial imposición de costas a ninguna de las partes

En el mismo sentido la sentencia de la AP de Vizcaya, Secc. 5 de 5 de diciembre de 2017 al decir con cita de la sentencia d A.P. de Cáceres, Sec. 1 de 25 de octubre de 2017 : ' la presunción legal establecida por el RDL es aplicable en función de circunstancias exclusivamente objetivas, una, que el consumidor no haya acudido al procedimiento extrajudicial establecido en el art. 3 del RDL y otra, que la entidad financiera se allane antes de contestar a la demanda ) y la A.P. de Badajoz, Sec. 2ª en su sentencia de 19 de octubre de 2017 , dado que en el presente caso nos encontramos con una norma imperativa sobre la consideración del allanamiento y la condena en costas que es de aplicación al supuesto de autos, pues como norma procesal que es rige el principio 'tempus regit actum', .

A mayor abundamiento en este caso concurre además la circunstancia de que lo que se debate es la validez de una cláusula que ha sido muy controvertida ante los Tribunales, como es la de vencimiento anticipado, con una cuestión prejudicial ante el T. Supremo que justificaría la aplicación del criterio contenido el art. 394 de la LEC, es decir existir serias dudas de derecho.

TERCERO.-Al estimarse el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

.

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia nº 317/18 dictada con fecha 9 de Julio de 2018 por el Sr. Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para Almería del Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de los de Almería, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1399/2017 de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular de no imponer las costas de primera instancia a la demandada y sin hacer tampoco especial pronunciamiento sobre costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.