Sentencia CIVIL Nº 233/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 184/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00233/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Teléfono: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
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Equipo/usuario: AFC
N.I.G. 33017 41 1 2018 0000075
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASTROPOL
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000070 /2018
Recurrente: TELEFONICA DE ESPAÑA SAU
Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
Abogado: RAFAEL PABLO CEBRIAN PAZOS
Recurrido: Florentino , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ,
Abogado: GONZALO TAPIA BODEGA,
NÚMERO 233
En OVIEDO, a diecinueve de Junio de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 184/2019, en autos de JUICIO ORDINARIO (Derecho al Honor) Nº 70/2018,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, promovido por D. Florentino , demandante en
primera instancia, contra TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, demandada en primera instancia, asimismo siendo
parte el MINISTERIO FISCAL, dada la naturaleza del asunto a conocer.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha veintinueve de Enero de dos mil diecinueve por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol se dicta sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora Dña. Aránzazu Pérez González, actuando, en nombre y representación de D. Florentino , frente a la Compañía 'Telefónica de España, SAU', y en consecuencia: 1.- Declaro que la demandada ha cometido intromisión ilegítima en el honor y la intimidad personal de la demandante con la inclusión de manera unilateral e inmotivada de sus datos en el fichero 'BADEXCUG'.

2.- En consecuencia, condeno a la demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 10.000 euros, en concepto de daños morales causados por la meritada inclusión.

3.- Se condena a la demandada al pago de las costas procesales.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dieciocho de Junio de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de instancia estima producida una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante como consecuencia de la inclusión de sus datos en el fichero Badexcug por una deuda de 86,90 € que no se considera cierta, vencida, líquida y exigible como exige la normativa sobre protección de datos personales, y en su virtud condena a la demandada TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. a indemnizarle en la cantidad de 10.000 € por los daños morales causados.- El recurso que interpone dicha demandada se articula esencialmente en torno a tres motivos. En el primero reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva que ya había opuesto al contestar a la demanda, por cuanto fue TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., entidad con personalidad jurídica propia y distinta, quien comunicó los datos del actor para su inclusión en el fichero Badexcug. En el segundo se defiende el cumplimiento de los requisitos exigidos para dicha inclusión, por tratarse de una deuda cierta correspondiente a las facturas generadas con anterioridad a la baja en el servicio de telefonía móvil y por la que se requirió de pago al deudor. Y en el tercero se cuestiona la cuantía de la indemnización por considerarla excesiva.-

SEGUNDO.- La motivación que expone la sentencia recurrida para rechazar la falta de legitimación pasiva que había opuesto la aquí apelante se centra en la forma en que tuvo lugar la contratación de la línea de telefonía móvil de la que deriva la deuda comunicada al fichero Badexcug, razonando al efecto que dicha contratación, efectuada a distancia y a través del teléfono, se realizó con TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. y bajo la modalidad denominada 'Movistar Fusión 4G', sin que se hubiese informado al cliente de que realmente estaba contratando los servicios con dos empresas distintas y de que, en caso de anular los referidos a la telefonía fija, ADSL y televisión, seguiría vinculado por el servicio de telefonía móvil gestionado por otra empresa diferente, en definitiva, que todos los servicios se ofrecieron por la demandada de forma unitaria, generando en el cliente la confianza de que era con ella con la única que contrataba, sin ser informado de las relaciones entre las empresas prestadoras de servicios. No obstante, también da por cierto que la comunicación de los datos al citado fichero no fue ordenada de forma directa por la demandada, pero aun así considera existente una responsabilidad solidaria entre ambas entidades derivada de la apariencia de unidad que se trasladó al cliente cuando celebra un solo contrato y lo hace únicamente con la demandada.- Como ha señalado, entre otras, la STS de 11 de noviembre de 2011, la legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, 20 de febrero de 2006 y 21 de octubre de 2009). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.- En materia de protección de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la legitimación pasiva corresponde a la persona que ha llevado a cabo las conductas y hechos que el artículo 7 de la ley 1/1982, de 5 de mayo, califica de intromisión ilegítima.- La propia demanda, al referirse a la legitimación pasiva de la demandada TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., justificaba ésta por entender que era dicha empresa la que, por haber incluido de forma indebida al actor en un registro de morosos, había realizado una intromisión ilegítima en su honor.- Sucede, sin embargo, que, más allá de las vicisitudes en la contratación de unos servicios que se incluían en un paquete denominado 'Movistar Fusión', y de que el demandante entendiera razonablemente que se trataba de un único contrato por el que se le giraban facturas unitarias comprensivas de todos los servicios incluidos en dicho paquete, pudiendo llegar a considerar, por tanto, que cuando solicitó su baja y la portabilidad a otra empresa ello comprendía la totalidad de tales servicios, constituye un hecho no controvertido que quien comunicó sus datos al fichero Badexcug como acreedor por una deuda de 86,90 € fue TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. Luego, si alguna intromisión ilegítima se hubiera producido en su derecho al honor como consecuencia de esa inclusión en un fichero de solvencia patrimonial sin su consentimiento y sin haber cumplido con las exigencias que impone la normativa reguladora de la protección de datos, sería dicha entidad la responsable de tal intromisión.- El artículo 29.2 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, entonces vigente, aludía a los datos facilitados por el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, y el artículo 43.1 del Reglamento que desarrollaba dicha Ley, aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre, establece que es el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés quien deberá asegurarse de que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común, siendo responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero.- No se trata aquí de juzgar si existió o no un incumplimiento por parte de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. en el tratamiento de los datos del demandante por su cesión a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. y del que podría surgir su derecho a ser indemnizado por el daño o lesión sufrido en sus bienes o derechos, según se establecía en el artículo 19 de la citada LO 15/1999, sino de valorar si la cesión que se hizo a un fichero de solvencia patrimonial es o no constitutiva de una intromisión ilegítima en su derecho al honor, y puesto que tal cesión lo fue por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., sería ésta la causante de esa intromisión y frente a la que debería haberse exigido la responsabilidad correspondiente.-

TERCERO.- Bien es verdad que ambas entidades ofrecen una apariencia de unidad y operan bajo una misma marca o nombre comercial (Movistar), pues no en vano forman parte del mismo grupo empresarial.- Sin embargo, como recuerda la STS de 28 de octubre de 2013, la norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( Sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013 y 326/2012, de 30 de mayo), lo cual no impide que, excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el «levantamiento del velo» a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros ( Sentencia 718/2011, de 13 de octubre, con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre). Pero en todo caso la jurisprudencia insiste en que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva ( Sentencias 475/2008, de 26 de mayo y 422/2011, de 7 de junio).

Tratándose de un grupo de empresas, la SSTS de 30 de abril y 17 de julio de 2014 señalan que cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica y un patrimonio independiente de las demás que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.- Precisa a su vez la STS de 31-3-2008 que la doctrina denominada del 'levantamiento del velo' no supone que de una fuerte relación empresarial o de grupo quepa deducir sin más una fuente de responsabilidad solidaria. Tal doctrina, de la que debe hacerse un uso ponderado, consiste en una técnica encaminada a averiguar la realidad subyacente societaria a fin de comprobar si, al amparo de la separación de esferas jurídicas, se articulan mecanismos o se aprovecha la cobertura formal para defraudar a los terceros que, confiando en la apariencia y desconociendo las circunstancias concurrentes, entablan relaciones económicas con una sociedad (o persona física). Con apoyo normativo en los artículos 6.4 del Código Civil, que sanciona el fraude de ley, 7.1 que exige un comportamiento de buena fe en el ejercicio de los derechos, y 7.2 que veda el abuso del derecho y su ejercicio antisocial, y reconocida en numerosa jurisprudencia, requiere, para que pueda permitir la apreciación de una responsabilidad civil, que exista un abuso, -mal uso-, de la personalidad de la sociedad, se haya producido un daño o perjuicio para un tercero, y un nexo causal entre dicho abuso y el daño.- Estamos, en definitiva, como dice la STS de 30 de enero de 2018, ante un instrumento que se pone al servicio de una persona física o jurídica para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, en suma, ante un procedimiento para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan ( Sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre, 201/2008, de 28 de febrero, 655/2010, de 3 de noviembre y 326/2013, de 16 de mayo).- En esa misma línea, la SAP Pontevedra (Sección 1ª) de 26 de julio de 2013, en un supuesto que presenta notables similitudes con el que aquí se plantea (allí había sido demandada TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., que sólo era responsable de una de las inclusiones en el fichero, habiéndose invocado que tanto 'Telefónica de España SAU' como la demandada 'Telefónica Móviles de España SAU' son entidades integradas en el Grupo de Empresas Telefónica), razona que, si bien los casos de grupos de sociedades, caracterizados por la existencia de un poder unitario de decisión sobre el conjunto de las agrupadas, ya sea por la subordinación de las demás a una de ellas (régimen jerárquico), ya por la existencia de un vínculo de coordinación (régimen paritario), constituyen un ámbito propicio para la aplicación de la técnica del levantamiento del velo, precisamente en casos en que la necesidad de satisfacer el interés del conjunto se traduzca en un sacrificio del de las sociedades dependientes, con daño para ellas y, por repercusión, para sus acreedores, propugnándose la imputación de responsabilidad a la sociedad dominante, entre otros supuestos, en aquéllos en que pueda entenderse que ha existido una vinculación más o menos explícita de la misma como garante, o bien cuando con sus propios actos ha creado una apariencia generadora de confianza para los terceros que contraten con las sociedades filiales ( SSTS de 4 de junio de 2002 y de 29 de julio de 2005), se insiste en que el mero hecho de encontrarnos ante sociedades integradas en un grupo empresarial y sujetas, por ello, a un poder unitario de dirección, no basta para apreciar fraude o abuso de derecho, requiriéndose, en cambio, para tal apreciación, que las sociedades integradas no respondan, en su funcionamiento real, al principio de personalidad jurídica propia y diferenciada, desvelándose en el tráfico como de una mera apariencia o ficción al servicio de la dominante, lo que generalmente es detectable si se demuestra una confusión de patrimonios, actuación bajo unidad de caja, confusión de contabilidades, etc. (en tal sentido, SAP Barcelona de 20 de octubre de 2006).- Se concluyó así, en ese caso, que no había base para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, por cuanto las entidades 'Telefónica de España SAU' y 'Telefónica Móviles España SAU', por más que alcancen a formar parte de un mismo grupo empresarial, tienen cada una personalidad jurídica propia, sin que se hubiera acreditado la existencia de un patrimonio único y común, de modo que, derivando la responsabilidad exigible de la condición de cedente de datos inveraces objeto de inclusión en el registro de morosos, había que ceñirse solo a tal circunstancia producida en el ámbito de la operativa comercial de la informante, sin hacer extensiva a otros dicha responsabilidad cuando, por lo demás, no es dable la apreciación de la existencia de una situación fraudulenta que determine la condena solidaria de las demás sociedades integradas en el grupo empresarial.- Atendido entonces el carácter excepcional de la doctrina sobre el levantamiento del velo de la persona jurídica, que tiende a evitar los perjuicios que se pudieran ocasionar a terceros mediante la instrumentalización de varias sociedades conectadas entre sí, nada se ha alegado en este caso acerca de la confusión de patrimonios ni existen indicios de ocultación o fraude en perjuicio de los derechos del demandante.- Antes al contrario, siempre fue informado de que la deuda que mantenía lo era con TELEFONICA MOVILES, así aparece mencionada en la anulación de los adeudos en su cuenta bancaria, a ella fue a la que se dirigió mediante carta certificada con aviso de recibo de 9 de enero de 2016 para darse de baja según se le había indicado telefónicamente, dicha entidad es la que se menciona como informante al ser incluido en el fichero Badexcug según la comunicación de 7 de abril de 2016 que le remitió la empresa responsable del mismo, es también TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. a la que se refería en la carta de 1 de abril de 2017 remitida al Departamento Jurídico que le reclamaba la deuda, admitiendo haber recibido de la misma varias cartas instándole al pago de una deuda de 86,90 € y frente a la que se reservaba el derecho a emprender las acciones legales oportunas, y es a la que finalmente efectuó el pago mediante transferencia realizada el 12 de abril de 2017, todo ello contando además con que el informe de la empresa que afirmó haber contratado para no seguir en ningún fichero (Ibercheck) indica igualmente que TELEFONICA MOVILES era la empresa informante que dio lugar a su inclusión en el fichero Badexcug.- No siendo, por tanto, la apelante, sino otra de las empresas de su mismo grupo, fuera o no acreedora del demandante, la que llevó a cabo la actuación considerada como una intromisión ilegítima en su derecho al honor, sin que pueda establecerse entre ellas una responsabilidad solidaria por ese solo hecho de pertenecer al mismo grupo cuando una y otra son sociedades distintas con personalidad jurídica propia, habrá de concluirse acogiendo la falta de legitimación pasiva alegada y estimando en este punto el primer motivo del recurso, lo que excusa entrar a conocer de los demás.-

CUARTO.- No obstante traducirse lo anterior en la desestimación de la demanda, habida cuenta las dudas de hecho que el caso presentaba desde la perspectiva del demandante, a quien no consta que se le hubiese facilitado una copia del contrato en papel u otro soporte duradero, comprendiendo una información completa sobre los servicios contratados, quiénes los prestaban y cómo se gestionaba el tratamiento de sus datos personales, de manera que pudiera identificar claramente que no era con la demandada con la única empresa con la que establecía una vinculación contractual, aconsejan apartarse del criterio objetivo del vencimiento y hacer uso de la facultad que confiere al tribunal el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para no hacer imposición de las costas causadas en primera instancia.-

QUINTO.- Al estimarse el recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol con fecha 29 de enero de 2019 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 70/2018, la cual se revoca, y en su lugar, apreciando la falta de legitimación pasiva de la recurrente, se desestima la demanda contra ella interpuesta por D. Florentino , sin hacer imposición de las costas de primera instancia ni de las causadas con el recurso.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.- Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante este Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.