Sentencia CIVIL Nº 233/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 943/2015 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120138239064
Recurso de apelación 943/2015 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1688/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: IGANASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Elisabeth
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: ALEIX CANALS COMPAN
SENTENCIA Nº 233/2019
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina (Ponente)
Maria del Mar Alonso Martinez
Barcelona, 3 de abril de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de octubre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1688/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia de fecha 20/11/2014 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Elisabeth .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Entrena Lloret, en nombre y representación de Elisabeth , frente a Catalunya Banc SA, representado por el Procurador Sr. Alberola Martínez, y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada, celebrados entre las partes el 24 de noviembre de 2009 y el 11 de enero de 2010.

Y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a la restitución a la actora de la cantidad de 5.493'57 €, y al pago de los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, deduciendo de dicha cantidad los intereses abonados a la actora, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Font Marquina .

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad bancaria apela la sentencia por la cual se estima la demanda en petición de que se declare el incumplimiento contractual por falta de información suficiente para la adquisición de obligaciones subordinadas, los días 14 de noviembre de 2009 y 11 de enero de 2010, por un valor total de 24.500 euros.

La juzgadora de instancia en los sucesivos fundamentos de derecho, declara la resolución contractual por incumplimiento precontractual y contractual (aunque en el fallo se declara la nulidad de los dos contratos, supuestamente por error material no siendo objeto de apelación no se hace preciso examinar tal cuestión), y condena a la devolución de la suma de 5.493,57 euros con más los intereses legales desde la interpelación judicial y a cuya cantidad han de ser detraídos los intereses percibidos por la actora a lo largo de los contratos, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, aunque no aparece oposición a la suma que determina la demandada de 3.435,33 euros.

El recurso de apelación se contrae a sostener que no es de aplicación el artículo 1124 del CC , por inexistencia de contratos. Defiende que hubo información clara y suficiente por cuanto la Sra. Elisabeth es persona de conocimientos y se ofrecieron todos los medios informativos para que conociera el producto adquirido. Se funda en el testimonio de la Sra. Joaquina , empleada del banco y conocedora de la familia Elisabeth , en especial la madre de la actora la cual era la supuesta intermediaria de la hija con el banco.

Apela, a fin de que no se le impongan las costas.



SEGUNDO .- El recurso no puede prosperar.

En primer lugar es preciso indicar que oída la Sra. Joaquina , testigo-empleada de la demandada, no puede concluirse en que la actora fue suficientemente informada. Firmaba todo la madre, de suerte que no es posible conocer si la actora llegó a tener suficiente información para adquirir el producto. Ha de estimarse, por tanto, la petición de incumplimiento contractual, a tenor del artículo 1101 del CC , también conforme a las normas generales de protección de consumidores y usuarios y en especial las normas generales de la LMV (artículos 78 y ss), las cuales exigen información detallada y clara de producto y en especial riesgos inherentes al mismo. La actora ni siquiera firmó el test de conveniencia, no se llevó a cabo el MIFID ni se le entregó documentación suficiente para adquirir conocimiento cabal de que el producto era seguro. El perfil de la Sra. Elisabeth es de cliente minorista y conservadora (poseía un depósito).



TERCERO .- Aunque la sentencia ofrece ciertas dificultades de comprensión, como también la propia demanda interpuesta, ha de concluirse en que se desestima la pretensión de nulidad absoluta, con total acierto.

Es por todo ello que ha de estarse al artículo 1101 del CC , por el cual cabe la petición de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones precontractuales y contractuales (deber de información), por parte de la entidad bancaria, sin que sea de aplicación el artículo 1124 del CC , conforme a la mejor doctrina del T.S.

Sentencia, por todas, la del Pleno de 13 de septiembre de 2017 , sentencia 491/2017 , en la cual expresa en su parte bastante que:

TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios po r incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento .

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : '1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . '57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. 1-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). '58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'. 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre : 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento '. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los danos sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes , aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art, 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento , en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento , por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado.' Ahora bien, tal como ya se ha indicado, la juzgadora resuelve con acierto al artículo 1101 del CC , al detraer los 'rendimiento' del importe reclamado, lo cual no es objeto de apelación.

Es por todo ello que esta cuestión altera el resultado de la 'Litis' ya que no supone una modificación de la sentencia esencial, sino analizar que la acción estimada, como bien se expone en el fallo de la sentencia es la genérica del incumplimiento contractual, de manera que no procede alterar la condena en costas causadas en 1ª Instancia.



CUARTO .- No procede, sin embargo, imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes al confirmarse la sentencia, conforme a los fundamentos aquí expuestos ( arts. 394 y 398 ambos de la LEC .

Vistos los artículos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación de CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granollers en su procedimiento Juicio Oral nº 1688/2013 , CONFIRMANDO la misma por los fundamentos de esta resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.