Sentencia Civil Nº 233/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 226/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00233/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09018 41 1 2017 0000629
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000262 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA
Procurador: JOSE ENRIQUE ARNAIZ DE UGARTE
Abogado: LUIS PIÑEIRO SANTOS
Recurrido: DIRECCION000 CB, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA , CAIXABANK SA
Procurador: MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA, MARIA ELENA COBO DE GUZMAN
PISON , MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado: RUBEN LOBO RUIZ, LEONARDO JAVIER REYERO GARCIA , JESUS RIESCO MILLA
S E N T E N C I A Nº 233
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. LEY 57/1968.
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación nº 226 de 2018, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 262/2017 del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de Marzo de 2018 , siendo parte, como demandada-apelante
1º ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada ante este Tribunal por el Procurador D. José
Enrique Arnáiz de Ugarte y defendida por el Letrado D. Luis Piñeiro Santos; como demandada-apelante 2º
CAIXABANK S.A., representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Concepción Santamaría Alcalde
y defendida por el Letrado D. Jesús Riesco Milla; como demandada-apelante 3º BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A., representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y
defendida por el Letrado D. Leonardo Javier Reyero García; y como demandante-apelada DIRECCION000
C.B., representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Victoria Recalde de la Higuera y defendida
por el Letrado D. Rubén Lobo Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Q UE ESTIMO la demanda interpuesta por como demandante COMUNIDAD DE BIENES ' DIRECCION000 C.B' representada por la Procuradora Sra. Recalde de la Higuera y defendida por el letrado Sr. Lobo Ruiz, contra, como demandados A BANCA CORPORACION BANCARIA S.A representado por el procurador Sr. Arnaiz de Ugarte y asistida del letrado Sr. Piñeiro Santos, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A representado por la procuradora Sra. Cobo de Guzmán y asistida del letrado Sr. Reyero García, CAIXABANK S.A representada por la Procuradora Sra. Arnaiz de Ugarte y asistida del letrado Sr. Álvarez Arce en sustitución de sus compañeros y en consecuencia DECLARO la responsabilidad de las entidades demandadas de responder de la devolución a los actores de las cantidades anticipadas entregadas por la compra de la vivienda referida en el cuerpo de esta demanda, CONDENANDO a ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A a reembolsar a la parte actora la cantidad de 18.000 euros, a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A a reembolsar a la parte actora la cantidad de 22.528,60 euros y a CAIXABANK S.A a reembolsar a la parte actora la cantidad de 11.264,30 euros y a todas ellas, CONDENÁNDOLAS a satisfacer los intereses legalmente establecidos en el Fundamento Quinto de la presente resolución así como con CONDENA al pago de las costas en la proporción que a cada una corresponda.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Abanca Corporación Bancaria S.A., por la de Caixabank S.A. y por la de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 18 de Octubre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora Comunidad de Bienes ' DIRECCION000 C.B.' formuló demanda de Juicio Ordinario solicitando la declaración de la responsabilidad de las entidades financieras demandadas, Abanca Corporación Bancaria S.A., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y Caixabank S.A. por incumplimiento de la obligación que la Ley 57/68 les imponía, de exigir al Promotor de una vivienda de futura construcción la constitución de una garantía, aval o seguro, para responder frente a los compradores por el total de las cantidades entregadas e ingresadas en la cuenta que el Promotor tuviera abierta en dichas entidades financieras, solicitando la condena de las demandadas a la devolución de las cantidades ingresadas en cada una de ellas, 18.000 € a la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A., 22.528.60 € a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., y 11.264,30 € a Caixabank S.A., así como al pago de los intereses legalmente establecido desde la fecha de cada ingreso hasta su efectiva devolución.

La Sentencia de Primera Instancia estima íntegramente la demanda, y contra la misma interponen recurso de apelación las tres demandadas solicitando la íntegra desestimación de la demanda.

ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. alega los siguientes motivos en su Recurso: -Infracción del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de legitimación activa de la actora, por no ser la actora parte en el contrato de compraventa.

-Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo Sentencias de 25 de Octubre de 2011 , 1 de Junio de 2016 y 24 de Junio de 2016 que excluye del ámbito de la aplicación de la Ley 57/68 a los supuestos de compras especulativas.

-Caducidad de la acción ejercitada.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. alega los siguientes motivos de apelación: -Error en la valoración de la prueba: -Porque solo consta acreditado el ingreso de un recibo de 5632,15 € en la cuenta, de los cuatro que se reclaman, de la Promotora en BBVA.

-Que las fechas de los recibos no coinciden con las fechas del programa de pagos pactado en el contrato, lo que supone exoneración de responsabilidad de la entidad financiera.

-Que siendo los compradores socios de una sociedad civil, la finalidad de la compra no es residencial sino de inversión.

-Ausencia de responsabilidad de BBVA porque no podía saber la entidad financiera que el ingreso, o ingresos en el caso de que se considere probado que se ingresaron todas las cantidades reclamadas, se realizaban en concepto de pagos a cuenta de la vivienda, porque el adquirente no indica en qué concepto hace el ingreso y el promotor no informó al BBVA de que la cuenta recibiría anticipos a cuenta de los compradores de una promoción.

-Que BBVA no ha participado en la promoción inmobiliaria, financiando la misma.

-Que la obligación de la Ley 57/68 de llevar cuenta separada y asegurar a los compradores la devolución de las cantidades, es una obligación que se predica de una sola Entidad Financiera y que en el presente caso, como en el contrato de compra se señala a Caixa Galicia como entidad en la que serían ingresadas las cantidades a cuenta (cláusula 4ª), solo a ella serían exigibles.

CAIXABANK S.A. alega como motivos de su recurso: -Falta de legitimación activa de la Comunidad de Bienes actora por razón de la finalidad de la compraventa especulativa o inversora, para obtener un beneficio.

-Los pagos del comprador al vendedor se realizan al margen del contrato y sin posibilidad de control por parte de Caixabank.

-Intereses- Que no existe ninguna norma que declare expresamente que los intereses de las cantidades anticipadas se devengan desde la fecha del ingreso. Retraso desleal en el ejercicio del derecho.



SEGUNDO.- Falta de legitimación de la actora DIRECCION000 C.B. con CIF NUM000 por considerar no fue parte en el contrato de compraventa.

La excepción de falta de legitimación activa fue acertadamente desestimada en primera instancia.

La compradora en el contrato de compraventa, Contrato NUM001 , suscrito con la vendedora, la mercantil Inmobiliaria Pasillo Verde S.P. SLV, fue Sebastián Galindo JM, SC con CIF 'G-09114935', con domicilio social en Avda. Castilla nº 80, de Aranda de Duero representada por D. Romulo .

Conforme consta en el contrato obrante al folio 212, aportado en la Audiencia Previa, Documento de Disolución de la Sociedad Civil (presentado en la Oficina Liquidadora de Impuestos el 30 de Junio de 2016), se constituyó con fecha 19/3/1990 con la denominación Sebastián Galindo Julián Manuel, José Luis y M Carmen S.C. CIF J-09114935, integrada por los tres hermanos, Don Romulo , Don Sergio y Doña Salvadora , sociedad inactiva desde el 31 de Diciembre de 2015, que se disuelve por Acuerdo de los Socios el 20 de Junio de 2016. Esta Sociedad Civil, no obstante la consignación errónea de la letra del CIF 'G' por 'J') fue la parte compradora.

En la misma fecha de disolución de la entidad Sebastián Galindo JM y otros, SC, el 20 de Junio de 2016, se constituye por los tres hermanos socios de la anterior la Comunidad de Bienes ' DIRECCION000 CB' con igual domicilio social que aquella, documento de constitución que se presenta en la Oficina Liquidadora de Impuestos en Septiembre de 2016.

Teniendo en cuenta la coincidencia de los integrantes de la Sociedad Civil compradora y de la Comunidad de Bienes, que, además, son también los titulares, por iguales partes, de los locales comerciales donde se explota Carnicería Galindo S.C., que es la titular de la cuenta bancaria de Caja Burgos donde se cargaban los recibos trimestrales que giraba la vendedora, se ha de considerar que la Comunidad de Bienes constituida por los mismos ostenta legitimación suficiente para la defensa de los derechos que a la Sociedad Civil compradora, integrada por los tres hermanos, correspondería en relación con la compraventa de autos; como igualmente cabría entender legitimado a cualquiera de los socios, en beneficio de la Comunidad de bienes o derechos de titularidad común.

Sin olvidar que, en todo caso, el hermano que suscribió el contrato de compraventa, que en representación de la Comunidad de Bienes actora ha otorgado el poder de representación a favor de la Procuradora, y que ha declarado en la prueba de interrogatorio de parte ha sido D. Romulo .



TERCERO.- Exclusión de la protección de la Ley 57/68 la adquisición de viviendas para especular o como inversión.

El Tribunal Supremo ha dejado claro que la protección de la Ley 57/68 no se extiende a los compradores de viviendas con finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. Así lo recuerda la STS de 21 de marzo de 2018 , citando las Sentencias 582/2017 de 26 de Octubre de 2017 y 33/2018 , que siguen la línea de las precedentes 706/2011 de 25 de Octubre , 360/2016 de 1 de Junio , 420/2016, de 24 de Junio y 675/2016, de 16 de Noviembre .

Esta Sentencia de 21 de Marzo de 2018 ROJ 963/2018 declara: ' Como puntualizó la sentencia 420/2016 : 'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adiciona/ 1 t a de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'I se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'I el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'.

La parte actora, en su demanda, ya precisaba que la compra de la vivienda se realiza con la intención de poder disponer los tres hermanos integrantes de la Sociedad Civil compradora de una residencia familiar donde poder pasar juntas las familias sus vacaciones y periodos de descanso.

Teniendo en cuenta que la vivienda de futura construcción se ubicaba en la costa gallega, San Cibrao, Concello de Cervo (Lugo), lugar habitual de veraneo, que la sociedad civil adquirente está integrada por los tres hermanos que conjuntamente explotan la carnicería familiar sita en Aranda de Duero, donde tienen su residencia habitual los tres hermanos, solo titulares inmobiliarios de las viviendas donde residen y algunos locales comerciales en su localidad de residencia (Aranda de Duero) y de algunas fincas rústicas cercanas a esta localidad, la explicación ofrecida para la compra es razonable, no obrando en las actuaciones el más mínimo dato que apunte a una compra para revender (inversión) o especular.

Que a efectos tributarios la entidad compradora, como Sociedad Civil tenga un CIF y una cierta personalidad a los efectos del pago de sus obligaciones Fiscales, no permite ignorar cual es la verdadera naturaleza civil, la propia de una Comunidad de bienes, carente de personalidad jurídica propia e independiente de la de las personas físicas que la conforman.

Ha de presumirse que la compraventa de la vivienda objeto de autos tenía la finalidad señalada en la demanda, proporcionar a los integrantes de la Sociedad Civil compradora una vivienda para residir en periodos vacacionales y por lo tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 que es el de las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar con carácter permanente, o bien de residencia de temporada accidental o circunstancial.

Y no constando que la Comunidad de Bienes o Sociedad Civil, cuyo objeto social es totalmente ajeno a la compraventa de bienes inmuebles, haya adquirido otros inmuebles, no pudiendo inferirse de la titularidad dominical de los inmuebles que ostentan los tres hermanos Sergio Romulo Salvadora , que integran la Sociedad Civil compradora, ánimo especulativo o inversor de clase alguna, la compraventa de un inmueble para el disfrute como residencia de temporada de los integrantes de la Sociedad Civil o Comunidad de Bienes compradora se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 57/68.



CUARTO.- Caducidad.

La demandada Abanca reitera la existencia de caducidad de la acción, por el transcurso de dos años desde la fecha de entrega de la vivienda ' por aplicación de la Disposición Adicional Primera de la Ley 20/2015 de 1 de Junio, de Ordenación , Suspensión y Solvencia de las entidades Aseguradoras y Reaseguradoras'.

En primer lugar señalar como considera la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Junio de 2019 la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , a partir de la reforma de 2015, según redacción dada por la Disposición Final Tercera de la Ley 20/2015 , con entrada en vigor el 1 de Enero de 2016, no sería de aplicación, por razones temporales, a un caso como el de autos.

Lo anterior, sin perjuicio de que el plazo para el ejercicio de la acción contra el banco depositario de los anticipos que no hubieran exigido la apertura de cuenta especial ni la garantía en forma de aval o seguro, es de prescripción, no de caducidad- Y concretamente el plazo de prescripción general del artículo 1964 del Código Civil , que en el caso de autos era de 15 años. Así en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2015 , criterio que se reiteró en la STS de 23 de Noviembre de 2017 .

El Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 5 de Junio de 2019 ha reiterado que el plazo de prescripción de las acciones derivadas de la Ley 57/1968 es el general del art. 1964 del Código Civil .

En esta sentencia, expresamente se declara que también es aplicable este plazo de prescripción, el general del art. 1964 CC , a la Aseguradora con la que se hubiera concertado el Seguro o Aval.



QUINTO.- La responsabilidad de las entidades bancarias por recibir en cuentas abiertas a nombre de un promotor inmobiliario, anticipos de viviendas en construcción no garantizadas si es automática, siempre que la entidad financiera haya conocido o podido conocer (en el sentido de que con los datos a su disposición 'tenía que saber, o no podía desconocer') la existencia de ingresos a cuenta del precio de la vivienda.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de Febrero de 2018 ha sintetizado su doctrina interpretando el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 en los siguientes términos literales: '' 2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

'Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: 'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

'Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

'3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor -vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

'También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

'4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó: ''Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

'Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

'Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

'Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor , sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas' 'Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

'4.ª) (en realidad 5.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor [...]''.

En la STS de 21 de Mayo de 2019 se reitera la doctrina relativa a la responsabilidad de la entidad financiera que haya recibido los anticipos del adquirente en una cuenta abierta por el promotor en la entidad ' que conoció o tuvo que conocer' la existencia de los ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas.

Así el Fundamento Sexto de esta Sentencia dice: ' Como se ha dicho, conforme a la jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 733/2015 , a falta de garantía (aval o seguro) es aplicable la condición 2. a del art. 1 de la Ley 57/1968 , en cuya virtud las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

Esta responsabilidad legal se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción deben colaborar activamente con el promotor, sobre el que pesa el deber de garantía, a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales. La sentencia 102/2018, de 28 de febrero (citada por la más reciente 503/2018, de 19 de septiembre) en la que se sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2. a de la Ley 57/1968 , se remite a la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , al objeto de reiterar al respecto lo siguiente: 'La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

La responsabilidad legal de la entidad de crédito como depositaria no depende de que los ingresos se hagan en una cuenta especial o en otra del promotor, sino de que, por realizarse en la misma entidad, no puedan escapar a su control. Remitiéndose a la sentencia 459/2017, de 18 de julio , la 102/2018 reiteró a este respecto lo siguiente: es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2. a del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)' , y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'.

En conclusión, la jurisprudencia insiste en la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.' En el caso de autos, BBVA era perfecto conocedor de la actividad de promoción inmobiliaria de la mercantil 'Inmobiliaria Pasillo Verde VP, SLU', que tenía abierta en la entidad, en el año 2007, dos cuentas bancarias en la sucursal 950 y que a través de estas cuentas el promotor recibía los anticipos de los compradores.

Así resulta de forma inequívoca de las dos siguientes circunstancias: -BBVA concedió a la mercantil vendedora un préstamo por importe de más de un millón ochocientos mil euros, que se ingresa en la cuenta terminada en 8419 en Enero de 2007; que a tenor de lo declarado en el interrogatorio de parte por el representante de BBVA, lo fue para financiar el IVA del suelo adquirido por la promotora, porque ABANCA se había negado a seguir financiando.

-BBVA gestiona el cobro de los recibos trimestrales que la promotora vendedora gira a los compradores para el cobro de los anticipos pactados en el contrato. Es el BBVA el que como entidad tenedora gira a la cuenta de Caja Burgos de Carnicería Galindo los cuatro recibos por importe de 5632,15 €.

Estas dos actuaciones de BBVA evidencian, de forma inequívoca, que la entidad financiera, que gira los recibos de cobro a la cuenta de la parte compradora, por así haberlo convenido con la promotora, conocía o no podía desconocer que la compradora estaba ingresando cantidades a cuenta del precio de la vivienda.

Es cierto que la cuenta prevista en el contrato para el pago de los plazos (anticipos) del precio no es una cuenta de BBVA, sino de Caixa Galicia, pero en el propio contrato se prevé que ' la vendedora podrá, en todo momento cambiar de entidad financiera la citada cuenta especial...'.

Los pagos trimestrales son realizados por el comprador en los meses pactados en el contrato, Enero, Abril, Julio y Octubre; que no hayan sido exactamente en el día previsto en el contrato, el 7 de cada mes, carece de relevancia, y desde luego no constituyen pagos realizados al margen del contrato, modificaciones que, en todo caso hay que entender realizadas a conveniencia del promotor y del BBVA que aceptó la gestión del cobro de los pagos encargada por el promotor.

Los ingresos de la compradora realizados en el BBVA se realizan como consecuencia del giro del recibo que realiza la entidad receptora del ingreso, por lo que es obvio que los mismos no podían escapar a su control.

No habiendo cumplido la entidad o entidades bancarias el deber de control sobre el promotor que le impone la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 , al no exigirle la prestación de una garantía de devolución (aval o seguro), responden frente al comprador del total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en cada entidad.

Ni la Ley 57/1968, ni la doctrina del Tribunal Supremo limita el deber de control del Promotor a una sola entidad, como pretende BBVA.

Será una sola entidad responsable, si los ingresos de los compradores se hacen en una sola entidad financiera, y varias si los ingresos de los compradores, por así decidirlo la promotora vendedora, se hacen en varias entidades, respondiendo en todo caso cada entidad de los ingresos realizados en cada una.



SEXTO.- Tampoco puede aceptarse que los ingresos realizados en Caixabank no podían ser controlados por esta entidad financiera.

Caja Burgos, de la que es sucesora Caixabank, concedió 'anticipo de crédito' a la promotora según resulta del Extracto de Cuenta y además gestionó el cobro de los recibos (anticipos a cuenta del precio de la vivienda) cargados en la cuenta de la compradora, de conformidad con el encargo convenido con la promotora, por lo ' que no podía desconocer ' el concepto al que correspondían los recibos cargados el 15 de Enero y el 15 de Abril de 2008 por importe de 5632,15 €.

Consecuentemente, incumplió el deber del control del Promotor que el artículo 1 de la Ley 57/1968 le impone y, por ello, responde de la devolución de las cantidades anticipadas.

La prueba de la existencia del Seguro, ( STS de 21 de Mayo de 2019 ), corresponde a la entidad financiera obligada por la Ley a controlar que el Promotor haya cumplido con la obligación de contratar la garantía (aval o seguro).

Para entender contratado un Seguro garantizando la devolución de los anticipos que exige la Ley 57/1968 es manifiestamente insuficiente la aportación de dos resoluciones, Auto de fecha 12 de Marzo de 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid , sobre declinatoria (no resuelve el fondo del asunto) y una Sentencia, de conformidad, de la Audiencia Provincial de Madrid sobre un delito de apropiación indebida de fecha 21 de Septiembre de 2016 , en las que se hace referencia a una entidad aseguradora extranjera 'Secure Construction Limited (no autorizada para operar en España), habiendo sido el administrador de la promotora condenado por un delito de apropiación indebida.

Correspondía a Caixabank probar que las cantidades ingresadas por los compradores de la promoción estaban avaladas por una entidad aseguradora; aseguramiento que no solo no prueba, sino que ni siquiera se afirma existiera pues en su recurso se limita a manifestar que ' las cantidades ingresadas por los compradores de la promoción parecen estar avaladas por la entidad aseguradora Secure Construction Limited, que parece estar representada en España por la entidad Eurocaución S.L.' SÉPTIMO.- Recurso de BBVA.

La demandada BBVA además de otros motivos de apelación, coincidentes con los de otras partes demandadas, alega el error en la valoración de la prueba en relación a los siguientes extremos: -Que no se sabe si la vivienda se entregó o no, porque no consta la rescisión del contrato de compraventa.

-Que de los cuatros ingresos de 5.632,15 €, que la demandante afirma se ingresaron en la cuenta de BBVA, solo consta probado el ingreso de uno de ellos, el de fecha 24 de Enero de 2007.

De conformidad con las reglas de la carga de la prueba, tal y como declara la Sentencia de 21 de Mayo de 2019 ' al sustentarse la responsabilidad del banco como depositario en la falta de diligencia derivada de la aceptación de ingresos en una cuenta del promotor no debidamente garantizada, y siendo la Ley 57/1968 una norma imperativa, cuya finalidad protectora del comprador ha sido remarcada por la jurisprudencia (p.ej., sentencia 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , y sentencia 503/2018, de 19 de septiembre ), ha de entenderse que incumbía a los compradores demandantes probar la realidad de esos ingresos en la entidad demandada, así como que la construcción no había llegado a buen fin, mientras que, por el contrario, incumbía al banco probar que actuó con la diligencia debida para quedar exonerado de dicha responsabilidad' , que añade que ' las consecuencias de la falta de prueba de la realidad y validez del contrato de afianzamiento colectivo, pues dicha prueba incumbía al banco por ser una condición de la que dependía que pudiera aceptar ingresos de los compradores sin asumir ninguna responsabilidad'.

La parte demandante ha aportado tres recibos de Adeudos por domiciliación de la entidad Caja Burgos (entidad que con fecha 30 de Noviembre de 2017 (folio 243) ha certificado que no fueron devueltos). Conforme a los cuales en la cuenta de Carnicería Galindo SC de Caja Burgos se cargaron los recibos girados por Inmobiliaria Pasillo Verde, con fecha 25 de Abril de 2007, 16 de Julio de 2007 y 15 de Octubre de 2007, a Sebastián Galindo JM SC. Los recibos fueron girados por BBVA, pues como tenedora de los recibos figura el Código NUM002 , dígitos que corresponden a una sucursal de Valladolid de BBVA, exactamente el mismo código identificativo de la sucursal de BBVA donde la Promotora tenía abierta dos cuentas bancarias en el año 2007, según certificación de BBVA.

En la cuenta de BBVA, IBAN NUM003 , a nombre de Inmobiliaria Pasillo Verde V.P.S.L. según extracto aportado por BBVA, constan abonados numerosas remesas de adeudos, dos en el mes de Enero de 2017 por importe de 24.402,70 € el 24 de Enero de 2007 y de 158.921,15 €, el 27 de Abril de 2007; dos en el mes de Abril de 2007, por importe de 120.700,90 (24 de Abril de 2007 y 27 de Abril de 2007); dos en el mes de Julio en el 23 y 24 de Julio de 9.903,30 € y 55.427,95 €; y en el mes de Octubre de 2007 varios más, entre otros por importe de 33014,25 € (18 de Octubre de 2017) y otros tres el 19 de Octubre por importe total superior a los 30.000 €.

Que BBVA solo haya comprobado en sus archivos si la parte actora estaba entre aquellas a los que la propia entidad demandada giró el cargo en las remesas de Adeudos ingresadas en la cuenta de la Promotora del mes de Enero de 2007, en modo alguno permite inferir que los otros tres cargos realizados en la cuenta de Carnicería Galindo por recibos girados por el BBVA no sean correctos.

Si se solicitó la comprobación del primer recibo girado (el de enero de 2007) en periodo probatorio fue porque la actora con su demanda no había podido presentar el recibo de adeudo de Caja Burgos del mes de Enero de 2007; si bien con fecha 20 de Noviembre de 2017 Caja Burgos ya certificó (folio 244) ' que se había cargado en la cuenta de Galindo el recibo de la Promotora de Enero de 2007 por importe de 5632,15 €', que luego BBVA con fecha 27 de Noviembre de 2017 confirma estaba incluido en la remesa de 27 de Enero de 2007, fecha cargo 24 de Enero de 2007 (folio 251).

Constando en los otros tres recibos de Caja Burgos, Abril, Julio y Octubre de 2007 que la entidad tenedora del recibo girado a Galindo es el BBVA (0182) sucursal 950, es claro que salvo que BBVA hubiera acreditado que en ninguna de las 'remesas de adeudos ingresadas en la cuenta de BBVA, constaba el cobro de los mismos (lo que no ha hecho, no obstante disponer de toda la documentación al efecto); se ha de partir como hecho probado del ingreso en BBVA del importe (5.632,15 €) cargado en los meses de Abril, Julio y Octubre de 2007, meses de cargo coincidentes con los señalados en el contrato como fecha de los pagos trimestrales pactados con la Promotora.

Respecto de la acreditación de la falta de entrega de la vivienda objeto de compraventa.

Consta que la mercantil ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L. (que sucedió a la mercantil Inmobiliaria Pasillo Verde VP, S.L.U., Promotora de Residencial Terra Cobalto) por Resolución del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid de fecha 30 de Julio de 2008 fue declarada en Concurso Voluntario (Autos nº 248/2008).

Igualmente consta que fue incumplido el Convenio aprobado, de fecha 18 de Septiembre de 2008; Convenio que, tal y como consta en el escrito de la Administración Concursal de Julio de 2015 presentado ante el Juzgado del Concurso, Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, sustancialmente se fundamentaba en la ejecución de la Promoción que se estaba ejecutando en la Finca Registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Viveiro, situada entre la AVENIDA000 y AVENIDA001 de San Cibrao, Concello de Cervo (Lugo), Proyecto Inmobiliario que quedó frustrado al procederse con fecha 29 de Diciembre de 2009 a la dación en pago del inmueble a favor de Caja de Ahorros de Galicia.

No es necesario, para pretender la devolución de los anticipos entregados a cuenta de la futura vivienda en construcción, la declaración formal de resolución contractual, bastando que la Promoción inmobiliaria se frustre y no se haga entrega de la vivienda a los compradores en el plazo pactado, lo que ha de entenderse acreditado, en el caso de autos, a tenor de los datos expuestos.

OCTAVO.- Intereses.

El Tribunal Supremo en dos recientes Sentencias de 25 de Junio de 2019 se han pronunciado de forma clara y terminante declarando que los intereses de las cantidades a reintegrar a los adquirentes de una vivienda protegidos por la Ley 57/1968 se devengan desde la fecha de cada anticipo.

Ahora bien, en casos en los que hasta el momento en que se reclame, judicial o extrajudicialmente, ha transcurrido un plazo muy dilatado de tiempo desde que el adquiriente de la vivienda pudo reclamar al avalista, o en su caso a la entidad financiera que debió exigir el Aval o Seguro, (y que por ello es responsable de la falta del mismo), puede quedar justificado que el inicio del devengo de intereses no sea el de la fecha del pago de los anticipos, sino la fecha de la reclamación, pues se ha de tener presente que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, conforme exige el art 7.1 del Código Civil .

La doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho (generalmente utilizada por los tribunales en los casos de liquidación de intereses durante un período prolongado, dando lugar a saldos desmesurados) se encuentra profundamente enraizada en el principio de buena fe y, más estrechamente en la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos ( art. 7 del Código Civil ). Se parte de la base de la existencia real de un derecho, pero el abuso mostrado en su ejercicio, convierte en más digna de tutela la confianza en el tráfico o la expectativa de terceros, que el propio derecho titulado.

De esta forma, se reputa como un uso antisocial de un derecho su ejercicio tardío, siempre que genere en terceros la confianza de que el mismo no iba a acontecer.

Lo que se penaliza con la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos es el ejercicio antisocial y tardío del derecho, por lo que solo resulta relevante el tiempo transcurrido desde que el derecho pudo ser ejercitado, lo que en el caso del derecho a la devolución de los anticipos entregados por el comprador para la compra de la vivienda de futura construcción,, solo puede tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que la construcción no se inicia o no llega a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

En el caso de autos la fecha prevista para le entrega, con carácter orientativo en el contrato de compraventa era Mayo de 2008. En Julio de 2008 se declara en concurso voluntario la mercantil a la que había sucedido la Promotora vendedora. Y en el año 2009, ya se constata la imposibilidad de cumplimiento del Convenio voluntario, constando la dación en pago de Caixa Galicia del inmueble en el que se proyectaba la Promoción.

No consta reclamación extrajudicial a Caixabank. La demandada se presenta en Enero de 2017, casi nueve años después de la fecha prevista por la entrega de la vivienda, casi ocho años desde la inviabilidad manifiesta de ejecución de la Promoción.

Se ha de considerar el transcurso de un plazo muy dilatado, sin reclamación de tipo alguno que justifica la consideración de ejercicio tardío del derecho, desde que pudo ser ejercitado, a los efectos del devengo de intereses, que sólo procede abone Caixabank desde la fecha de presentación de la demanda.

Procede confirmar el pago de los intereses por las otras dos entidades codemandadas, en los términos establecidos por la Sentencia recurrida, al no haber sido objeto de impugnación, dado que no se trata de condenas solidarias.

NOVENO .- La desestimación de los recursos de apelación de las demandadas Abanca Corporación Bancaria S.A., BBVA S.A. determina la imposición de las costas de sus respectivos recursos.

La estimación parcial del recurso de apelación de Caixabank S.A., y la estimación parcial de la demanda frente a esta demandada, determina que no se haga imposición de las costas de ambas instancias relativas a la intervención de la demandada Caixabank.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada CAIXABANK S.A. contra la Sentencia de fecha 28 de Marzo de 2018, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero y, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. y BBVA S.A., se revoca parcialmente la sentencia recurrida, en el siguiente sentido: - Los intereses que debe abonar CAIXABANK S.A. serán los devengados por la cantidad de 11.264,30 € desde la fecha de interposición de la demanda.

- No se hace imposición de las costas derivadas de las dos instancias relativas a la demandada CAIXABANK S.A.

- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir por Caixabank S.A.

Se declaran perdidos los depósitos constituidos por BBVA S.A. y Abanca Corporación Bancaria S.A.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.