Sentencia CIVIL Nº 233/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1073/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120168099576
Recurso de apelación 1073/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 81/2017
Parte recurrente/Solicitante: Antonieta
Procurador/a: MARTA JIMENEZ QUER
Abogado/a: Julian Vega Baeza
Parte recurrida: Bienvenido , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: ENRI RODRÍGUEZ DOMINGO
Abogado/a: GLORIA FALGAS LLOVERAS
SENTENCIA Nº 233/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 26 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 81/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (VIDO) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARTA JIMENEZ QUER, en nombre y representación de Antonieta contra la sentencia de fecha 31/05/2018 y en el que consta como partes apeladas la Procuradora ENRI RODRÍGUEZ DOMINGO, en nombre y representación de Bienvenido , y el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DECISIÓ Desestimo la demanda presentada per la procuradora Sra. Marta Jimenez Quer en nom i representació de la Sra. Antonieta i estimo la demanda reconvencional interposada presentada per la procuradora Sra. Enri Rodríguez Domingo, en nom i representació del Sr. Bienvenido contra la Sra. Antonieta , de modificació de mesures reguladores de relacions paterno filials en els termes següents: La patria potestat respecte el fill comú continuarà sent compartida per ambdós progenitors.

Atribuir la guarda i custòdia respecte el menor al pare.

El progenitor no custodi podrà comunicar-se a diari amb el menor per qualsevol mitjà sempre que ho consideri oportú i sense alterar l'horari escolar, extra escolar i de descans nocturn del menor.

S'estableix un règim de visites ordinari consistent en: Durant el temps en què la mare es trobi residint a Sevilla: tots els caps de setmana, des del divendres en què la mare anirà a recollir el menor a la sortida de l'escola fins el dilluns que el reintegri en el centre escolar.

En el moment en què la mare torni a la localitat de DIRECCION000 el regim de visites ordinari serà: Caps de setmana alterns, des del divendres a la sortida de l'escola fins el dilluns a la tornada al centre escolar.

Dimarts i dijous amb pernocta des de la sortida de l'escola fins la tornada a la mateixa l'endemà.

En tot cas serà la mare o persona de la seva confiança qui anirà a recollir al menor al centre escolar i el retornarà al mateix al començament de la nova jornada escolar.

L'establiment d'un règim de visites, en cas de desacord, durant els períodes de vacances de Nadals, Setmana Santa i estiu següent: Vacances d'estiu: Cada progenitor tindrà en companyia seva el menor la meitat de les vacances d'estiu que comprendran des de l'endemà de la finalització del curs escolar fins el dia anterior a la tornada a l'escola en el nou curs.

Les vacances es dividiran en sis períodes de manera que, a) el primer comprendrà des del dia següent a l'acabament del curs escolar fins el dia 1 de juliol a les 19:00 Hores; b) el segon, des de les 19:00 hores de l'1 de juliol fins les 19:00 hores del 16 de juliol; c) el tercer comprendrà des de les 19:00 hores del 16 de juliol fins les 19:00 hores del 31 de juliol; d) el quart, des de les 19: 00 hores del 31 de juliol fins les 19:00 hores del 15 d'agost; e) el cinquè, des de les 19:00 hores del 15 d'agost fins les 19:00 hores del 31 d'agost i, el f) sisè, des de les 19:00 hores del 31 d'agost fins les 19:00 hores del dia anterior a l'inici del curs escolar.

Els períodes es distribuiran per períodes, alterns i successius i, en cas de desacord, la mare escollirà els períodes en els anys parells i el pare en els anys senars. La recollida i entrega del menor la realitzarà la mare en el domicili patern per ella mateixa o persona de la seva confiança.

Vacances de Nadal: Cada progenitor estarà en companyia del seu fill la meitat dels períodes de vacances escolars de Nadal alternant-se cada any entre ells i corresponent el primer període des de l'endemà a l'últim dia lectiu, a les 19 hores, fins el 30 de desembre a les 16:00 hores i el segon, des del 30 de desembre a les 16:00 hores fins el dia anterior al començament de les classes a les 19:00 hores.

En cas de desacord la Sra. Antonieta escollirà els períodes els anys parells i el Sr. Bienvenido en els anys senars.

La recollida i entrega del menor la realitzarà la mare en el domicili patern per ella mateixa o persona de la seva confiança.

Vacances de Setmana Santa : Cada progenitor estarà en companyia del seu fill la meitat dels períodes de vacances escolars de Setmana Santa alternant-se cada any entre ells i corresponent el primer període des del divendres a l sortida de l'escola fins el dimecres Sant a les 19:00 hores i el segon, des del dimecres Sant a les 19:00 hores fins el dimarts següent a l'entrada de l'escola.

En cas de desacord la Sra. Antonieta escollirà els períodes els anys parells i el Sr. Bienvenido en els anys senars.

La recollida i entrega del menor la realitzarà la mare en el domicili patern per ella mateixa o persona de la seva confiança.

L'establiment d'una pensió d'aliments a favor del fill de cent cinquanta euros mensuals (150 euros), quantitat que haurà d'ingressar la mare, en els cinc primers dies de cada mes en el compte corrent que el pare designi a l'efecte. Les quantitats anteriors es pagaran pel pare fins que els fills siguin independents econòmicament, i es revisaran anualment de conformitat amb les variacions que experimenti l'Index de preu al consum que estableixi l'Institut Nacional d'Estadística o organisme que el substitueixi per a la Comunitat Autònoma de Catalunya.

Les despeses extraordinàries del menor seran pagades per meitats per ambdós progenitors. Tenen la consideració de despeses extraordinàries les despeses mèdiques i farmacèutiques no cobertes per la seguretat social, en especial les despeses d'ortodòncia del tractament al que es sotmet la menor, la matricula escolar, llibres, material escolar, sortides escolars i extraescolars, així com activitats esportives. En cas de que el menor realitzi activitats extra escolars, únicament consentides per un dels progenitors, será aquest qui s'encarregarà del pagament del cost total de la mateixa. Tanmateix, si un dels progenitors portés a terme una despesa extraordinària sense el consentiment de l'altre cònjuge, no podrá reclamar-ne el seu pagament.

No és procedent efectuar especial pronunciament sobre costes.' Esta sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 24/09/2018.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se Señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/03/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, DÑA. Antonieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 de fecha 31 de mayo del 2.018, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Bienvenido y en la que se solicitaba la modificación de las medidas reguladoras del cese de la pareja estable formada por ambos litigantes y se atribuyera la guarda del hijo a la madre, con la obligación del padre de contribuir a los alimentos del hijo con la cantidad de 150,00 euros y se estimaba la demandada reconvencional formulada por D. Bienvenido contra DÑA. Antonieta , acordando la atribución de la guarda al padre, con el correspondiente régimen de estancias a la madre y la contribución a los alimentos del hijo con la cantidad de 150,00 euros mensuales.



TERCERO.- En el primer motivo del recurso se solicita la nulidad de actuaciones desde la celebración de la vista oral, por vulneración del principio dispositivo y de justicia rogada, dado que el Ministerio Fiscal solicitó en la vista que para el caso de que el padre fuera sometido a una intervención quirúrgica, se atribuyera la guarda y custodia de forma temporal a la abuela paterna.

El motivo carece del más mínimo sustento jurídico, en primer lugar, porque tratándose de una cuestión de orden público que afecta al interés del menor de edad, el Ministerio Fiscal en defensa del hijo podría introducir tal cuestión en cualquier momento del proceso y podía ser resuelto en la sentencia.

El artículo 749 que regula la Intervención del Ministerio Fiscal en los procesos sobre la capacidad de las personas, en los de nulidad matrimonial, en los de sustracción internacional de menores y en los de determinación e impugnación de la filiación, además de ser obligatoria su intervención establece que velará durante todo el proceso por la salvaguarda del interés superior de la persona afectada. Y en los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal. Es decir, durante todo el proceso el Ministerio Fiscal podrá solicitar todas las medidas que estime procedente en protección e interés de los menores.

Y el artículo 752 al regular la prueba establece que Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados , con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento . Es decir, en cualquier momento del proceso pueden introducirse nuevos hechos o nuevas pretensiones siempre que sean de naturaleza pública por afectar a los intereses de los hijos menores.

En segundo lugar, resulta que en el fallo de la sentencia nada se acordó al respecto, por lo que lo razonado en la fundamentación jurídica es sólo un argumento de la misma. Pero, aunque se entendiese que está incluido en el fallo, es claro que podía decidirse tal cuestión al estar íntimamente ligado al ejercicio de la guarda.

En tercer lugar, tal cuestión ha perdido interés, dado que el padre ha demostrado que en junio del 2.018 fue sometido a la intervención quirúrgica, siendo dado de alta el 13 de julio del 2.018, como se acredita por la prueba documental admitida en esta alzada.



CUARTO.- Igualmente, carece de sustento el segundo motivo de nulidad, pues la inadmisión de prueba o preguntas en el interrogatorio de parte o a testigo sólo puede provocar que se pueda solicitar la práctica de la prueba en segunda instancia, conforme dispone el artículo 460 de la L.E.C .

Además, poca o nula relevancia podrían tener las preguntas realizadas por la abogada de las partes sobre unos hechos como los relativos a una situación de acoso o control sufrido por la Sra. Antonieta que precisa de otros elementos objetivos para tenerlos por ciertos. Es decir, las manifestaciones que podía haber realizado en el acto del juicio tendrían la misma eficacia probatoria que las alegaciones realizadas en la demanda o en el recurso.



QUINTO.- Por último se sostiene que para dar lugar a la modificación de medidas sería necesario que existiera un cambio permanente, pero no temporal.

El motivo carece también de sustento, pues, aunque en abstracto ello pueda ser así, hay que tener en cuenta que en las relaciones de esta naturaleza nunca puede asegurarse que un cambio de situación sea permanente, pues lo que en el presente puede en apariencia serlo, en un futuro, incluso próximo, puede alterarse la situación.

Además, de aceptarse tal argumento entonces debería mantenerse el régimen de guarda compartida que se estableció en el convenio regulador suscrito en el año 2.016 y aprobado en sentencia de 20 de julio de dicho año, pues si no existe una alteración sustancial para estimar la modificación de medidas para el padre, tampoco existiría para la madre. Sin embargo, mantener el régimen de guarda compartida resulta insostenible, teniendo en cuenta que la madre vive en Sevilla y el padre en DIRECCION000 , siendo inviable tal régimen.

Ante ello deben dictarse las medidas procedentes en atención a la situación existente en el momento que se dicta la sentencia, sin tener en cuenta unos hechos futuros que se ignoran si ocurrirán o no, como sería el regreso de la Sra. Antonieta .

Y, aunque la madre tenga intención de regresar, lo que está claro es que lo más conveniente es que el hijo resida en DIRECCION000 , pues no desea trasladarse a Sevilla y tiene toda su familia extensa, tanto materna como paterna cerca, por lo que la única medida que puede adoptarse es la guarda del hijo a favor del padre. Si en un futuro la madre regresa y lo que más conviene al hijo es una guarda compartida, como en su momento se estableció, o una guarda a favor de la madre, podrá instarse la modificación de las medidas.

A lo cual hay que añadir que no parece tan temporal su traslado a Sevilla pues en estos momentos sigue sin regresar.

Y los motivos por los que la recurrente se trasladó a Sevilla, aunque fueran ciertos, lo cual no puede declararse como probado, no son suficientes para acordar una guarda a su favor, pues debe estarse al interés del hijo y no a sus intereses, y tal interés aconseja que se encuentre en el entorno en que ha desarrollado su infancia, acudiendo al mismo colegio donde tiene sus amigos y compañeros, y se mantenga cerca de la mayoría de su familia

SEXTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Antonieta contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN (VIDO) Nº 7 DE DIRECCION000 , en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS POR HIJOS EXTRAMATRIMONIALES SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 81/2017, con fecha 31/05/2018, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.