Sentencia CIVIL Nº 233/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 513/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0169028
Recurso de Apelación 513/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1405/2014
D./Dña. Valentina
PROCURADOR D./Dña. SILVIA ALBITE ESPINOSA
D./Dña. María Teresa y D./Dña. Ángel
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU
D./Dña. Avelino
APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO
SENTENCIA Nº 233/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Propiedad Horizontal, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
CALLE DIRECCION000 , Nº NUM000 , DE MADRID, representada por el Procurador D. Javier Pozo
Calamardo y asistida por la Letrada Dª. Yolanda de Miguel Carrete; de otra, como demandados-apelantes D.
Ángel y Dª. María Teresa , representados por la Procuradora Dª. María Teresa de Donesteve y Velázquez-

Gaztelu y asistidos por el Letrado D. Luis Coyar de Cáceres; y como demandados-apelados Dª. Valentina
(allanada) y D. Avelino (desistido).

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de Madrid, en fecha once de junio de dos mil dieciséis, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el procurador Francisco Javier Pozo Calamardo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, contra Ángel y María Teresa , y en su virtud condeno a los demandados a la retirada de la/s unidad/es exterior/es de aire acondicionado instalada/s bajo el/os alfeizar/es de la/s ventana/s de su piso NUM001 NUM002 de la casa nº NUM003 de la PLAZA000 ; ello con imposición de las costas correspondientes a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada (D. Ángel y Dª. María Teresa ), que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha uno de agosto de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de junio de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, se presentó demanda de juicio ordinario contra Don Ángel y Doña María Teresa , por un lado, y contra Don Valentina y Don Avelino , por otro, en la cual terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se condenase a los demandados: 1.- a la retirada de las unidades exteriores de aire acondicionado instaladas bajo los alfeizares de las ventanas de sus pisos que volaban sobre el patio propiedad de la actora, aparatos que ocupaban de forma ilegítima el vuelo de la finca de la parte actora; siendo estos aparatos los tres instalados en el NUM001 NUM002 y el instalado en el NUM004 NUM002 de la PLAZA000 NUM003 ; y, subsidiariamente : 2.- a que cesasen de forma inmediata el desagüe de líquidos generados por los aparatos de aire acondicionado instalados bajo los alfeizares de las ventanas de sus pisos que daban al patio propiedad de la actora y que vertían sobre el mismo, declarando que los demandados no ostentaban ningún derecho que les permitiese gravar el inmueble de la DIRECCION000 NUM000 con ninguna servidumbre de desagüe del tipo que habían venido ejerciendo; 3.- al cese de la emisiones de ruido y calor que producían los aparatos de aire acondicionado instalados bajo los alfeizares de sus ventanas de forma inmediata, cesando por tanto el uso de los referidos aparatos, y declarando la inexistencia de derecho alguno por parte de los demandados a gravar el medio ambiente vecinal y por lo tanto el inmueble de la DIRECCION000 NUM000 con una emisiones de tales características.

La demandada Don Valentina se allanó a la demanda y retiro los aparatos de aire acondicionado, y la parte actora desistió del demandado Don Avelino , Los otros demandados se opusieron a la demanda alegando que Ángel ocupaba dicho piso NUM001 NUM002 desde 1980, en que entró en el mismo en calidad de arrendatario, asegurando que ya entonces existía un aparato de aire acondicionado sobre el patio de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 , manteniéndose el mismo desde entonces, aunque habiendo sido sustituido el propio aparato para su modernización y adaptación a la normativa municipal sobre ruidos, producción de calor y desagües, lo que se habría llevado a cabo primero en 2004, con intervención de la empresa Don Clima S.L., y después en 2014 con actuación de la misma mercantil, habiendo la autoridad municipal certificado que se cumple dicha normativa en su totalidad. Invocó la prescripción adquisitiva de la correspondiente servidumbre, que sería continua y aparente.



SEGUNDO .- La sentencia estimó la demanda íntegramente, condenó a los demandados 'a la retirada de la/s unidad/es exterior/es de aire acondicionado instalada/s bajo el/os alfeizar/es de la/s ventana/s de su piso NUM001 NUM002 de la casa nº NUM003 de la PLAZA000 ' y frente a ella recurrió la representación de don Ángel y Doña María Teresa , vecinos del NUM001 NUM002 de la PLAZA000 número NUM003 , aludiendo (1) en primer lugar a que en su contestación únicamente oponen la existencia de una servidumbre de uso sobre el patio de la comunidad para la instalación de aire acondicionado adquirida por usucapión pero no una adquisición de dominio sobre el vuelo, (2) en segundo lugar manifiestan que ha existido un cambio de circunstancias después de la presentación de la demanda el 3 de noviembre de 2014, puesto que en octubre del ese mismo año, instalaron un conducto de recogida de aguas de los tres aparatos de aire acondicionado, que lo dirigieron al canalón de recogida de aguas pluviales existente en el mismo patio, y en el año 2015 pasaron a sustituir los tres aparatos que existían por uno sólo utilizando el anterior conducto para evacuar el agua. (3) Finalmente alegaron que los anteriores aparatos estaban desde el año 2004 , porque sustituyeron a otros que existían desde 1980 en que los demandados entraron como arrendatarios del inmueble, por la prueba testifical practicada, por lo que se ha acreditado la adquisición de la servidumbre por usucapión.

Frente a este recurso la comunidad de propietarios se opuso al recurso.



TERCERO .- Como bien indica el apelante, es cierto que en la contestación a la demanda sólo se habla de la adquisición de una servidumbre por los demandados y no de la adquisición de dominio del vuelo del inmueble, como hace la sentencia de instancia, por lo que no es preciso entrar a resolver sobre este extremo.

También es cierto que después de presentarse la demanda se sustituyeron los tres aparatos de aire acondicionado por uno sólo que cumple las especificaciones administrativas y por lo tanto de ruido/ calor, y es cierto que se ha realizado una conducción de aguas del aire acondicionado al canalón el mes anterior a la presentación de la demanda, (folios 68 a 82 del expediente del Ayuntamiento de Madrid), pero sin embargo no se ha acreditado la adquisición por usucapión de una servidumbre sobre el patio de vecinos para instalar aunque sólo sea un aparato de aire acondicionado.

El art. 537 del Código Civil , establece que 'las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de 20 años' , y por lo tanto la parte demandada debería acreditar la adquisición por prescripción en defecto de título, siendo incluso dudoso que pueda apreciarse en sentencia si no se plantea reconvención, porque se trata de la declaración de un derecho real. En este sentido como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 8 de noviembre de 2.018Jurisprudencia citada a favorSAP , Valencia , Sección: 8ª, 08/11/2018 (rec. 168/2018 )Requisitos de la acción confesoria de servidumbre.: 'La viabilidad de dicha acción requiere que la parte actora pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que de contrario se le haya causado en el goce de la misma, mientras que es a la demandada a quien corresponde acreditar la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho ( SS. del T.S. de 13-6-98Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 13/06/1998 (rec.

936/1994 )Quedan extramuros del proceso de desahucio por precario todas las cuestiones atinentes a la discusión sobre la propiedad del inmueble o a la confrontación entre los títulos contradictorios que puedan esgrimir las partes litigantes y que deberán sustanciarse en el juicio declarativo que corresponda.), dado que el dominio se presume libre. Ello significa que, en el caso que nos ocupa, habrá de justificar el título que aduce, bien entendido que las dudas que al respecto pudieran suscitarse, forzosamente habrán de perjudicar a la demandada al ser suya la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Legislación citadaLEC art. 217.3 . De ahí que toda servidumbre deba apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio y registralmente no consta en las informaciones aportadas como documentos nº 1 y 2 de la demanda (folio 13 al 15) la existencia de servidumbre alguna. Los artículos 537 Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 537 (16/08/1889 ) y 539 del Código Civil Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 539 (16/08/1889) establecen que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años y que las continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título. Es cuanto menos discutible la calificación que efectúa la sentencia, ya que si bien la constitución forzosa de servidumbre de desagües de aguas pluviales es continua y aparente por ser o poder ser incesante su uso sin la intervención de ningún hecho humano ( SS. de la A.P. Salamanca de 11-11-83 ), no parece que la de aguas residuales o fecales participe de esa naturaleza, pues se genera únicamente cuando interviene la acción del hombre ( SS. de la A.P. de Asturias de 27-2-14 Jurisprudencia citada a favorSAP , Asturias , Sección: 5 ª, 27/02/2014 (rec. 53/2014 ) Servidumbre de desagües. , que cita la de 7-6-05 ). No obstante ello el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15-12-93 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 15/12/1993 Servidumbre de desagües. aceptó como adecuada la calificación de la Sala de tratarse de una servidumbre continua y aparente. Pero con independencia del carácter que merezca la servidumbre de desagües de aguas residuales, lo cierto es que, como apunta la parte apelante en el alegato 6º de su recurso, la invocación de haberla adquirido por prescripción hubiese exigido de su articulación a través de la oportuna reconvención. La Sala comparte esa postura y en la misma línea se manifiestan las sentencias de las Audiencias Provinciales que a título de ejemplo se mencionan, así: Sección 25ª de Madrid, de 29-10-03 , Sección 7ª de Valencia , de 9-12-04 , Sección 11ª de Madrid, de 21-7-06Jurisprudencia citada a favorSAP , Madrid , Sección: 11 ª, 21/07/2006 (rec. 849/2005)La existencia de un derecho de servidumbre, que de existir precisa ineludiblemente del ejercicio de acción declarativa., Sección 1ª de Segovia, de 2-10- 06 Jurisprudencia citadaSAP, Segovia, Sección 1ª, 02-10-2006 (rec. 345/2006)y Sección 6ª de Alicante de 20-2-08Jurisprudencia citada a favorSAP , Alicante , Sección: 6ª, 20/02/2008 (rec. 138/2006)Servidumbre de paso.. En consecuencia, dado que la parte demandada se ha limitado a oponerse a la demanda y a pedir su desestimación, es evidente que no puede resolverse por vía de oposición la cuestión relativa a haber adquirido por prescripción adquisitiva o usucapión la servidumbre de desagüe de aguas residuales, pues en realidad ello no es sino el ejercicio encubierto de una acción confesoria. Aducen los apelados que su alegación fue como mero mecanismo de defensa, pero claro está que la virtualidad de ese argumento no se agota en el plano meramente obstativo a la pretensión actora, sino que en realidad se está invocando la existencia de un derecho real, al manifestar en su apoyo que se trata de una servidumbre aparente y continua y su existencia como tal proviene del año 1.988, habiendo transcurrido con creces el período prescriptivo-adquisitivo de 20 años exigido por el artículo 537 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

art. 537 (16/08/1889)'.

Aunque los demandados hayan acreditado que ocupan sin interrupción el piso NUM001 NUM002 desde 1980 para su despacho de abogados y que después en el año 2004 adquirieron la propiedad, no han podido demostrar la existencia de los tres aparatos con anterioridad a ese año, porque aunque han sido muchos los testigos que prestaron declaración sus declaraciones no sirven para demostrar ni la existencia de aquellos ni su exacta ubicación en las dependencias del piso, por lo tanto no se acredita la adquisición de ninguna servidumbre por el transcurso del tiempo necesario para ello. En este sentido se comparte la valoración de la prueba testifical efectuada por el Juez de Instancia cuando dice: 'los que fueran socios de Ángel , Juan Enrique o Ángel Jesús , ocuparon el despacho en períodos de tiempo distantes y no concurrentes (el primero desde 1980 a 08/1081; y el segundo desde 1983, aproximadamente, a 1989), no recordando ninguno a qué patio daba su despacho, e ignorando si el aparato de aire acondicionado contaba o no con una unidad exterior y, en su caso, en qué patio se ubicaba; por su parte, la que fuera secretaria del despacho Lucía , recuerda haber trabajado desde 06/87 a 06/98, pero tampoco recuerda con mínima exactitud si los aparatos de aire acondicionado contaban con unidades exteriores y, en su caso, en qué patio se hallaban; y, finalmente, la también secretaria Nicolasa , que trabaja desde 2000 en el despacho, no puede dar razón de los aparatos instalados anteriormente'.

Por ello es preciso la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO .- Habiéndose desestimado el recurso las costas se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu en nombre y representación de Don Ángel y Doña María Teresa contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, con fecha once de noviembre de dos mil dieciséis , de la que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMARLA en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089) , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.