Sentencia CIVIL Nº 233/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 767/2017 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0000995
Recurso de Apelación 767/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 161/2016
Apelante/Demandado: DON Bartolomé
Procurador: Don Rafael Núñez Pagán
Apelada/Demandante: DOÑA Valle
Procuradora: Doña María del Mar Pinto Ruiz
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 15 de marzo de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 161/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
3 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, D. Bartolomé , representado por el Procurador Dº. Rafael Núñez Pagán.
De otra como apelada, Dª. Valle , representada por la Procuradora Dª. María del Mar Pinto Ruiz.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda promovida por la procuradora María del Mar Pinto RUIZ, en nombre y representación de Valle contra Bartolomé y: Se establece la obligación del progenitor no custodio de pagar a sus dos hijas Andrea y Angelina 350 euros a cada una (700 euros mensuales) que serán satisfechos a razón de doce meses por año y abonados por mensualidades anticipadas y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la madre señale a tal efecto.

La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de 2017, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios deben de ser sufragados por mitad.

No hay expresa imposición en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, y cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Bartolomé , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Valle , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Bartolomé , demandado que a su vez demando en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 10 de septiembre de 2.015 , sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 4 de mayo, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 2 de diciembre de 2.016, interesando de la Sala se contraiga su contribución a los alimentos de las comunes descendientes Angelina y Andrea , a 462 € al mes para ambas respecto de los 700 € fijados en la disentida.



SEGUNDO.- Esta Sala, a la vista de los antecedentes obrantes en autos y el resultado de la prueba practicada, tras un examen detenido de las actuaciones, considera parcialmente atendible la pretensión de Dº. Bartolomé , al resultar más modulada una cuantía de aportación paterna de 600 € mensuales totales a su cargo, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida y con efectos desde la fecha de la presente resolución, observando la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014, tal y como hemos señalado a partir de sentencia de 13 de mayo de 2.014 , que la fijada por el Juez 'a quo', y que la propuesta por aquel, como más proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de las alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, las necesidades de las hijas comunes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' En el supuesto de autos, partiendo de un nivel de vida medio en la familia que nos ocupa, no se advierten las necesidades de estas hijas tan elevadas, al no aflorar a los autos causa alguna, médica por ejemplo, por la que se incrementen sus costes.

Si bien es cierto que siendo en total tres los descendientes comunes, partiendo en el divorcio de una custodia compartida de Andrea y Higinio , los dos menores, y de una permanencia de Angelina , ya mayor de edad a la suscripción del convenio, en entorno de la madre, se vinculó el no custodio a abonar para la primogénita 400 € mensuales; no obstante, no es menos verdad que el acuerdo se firmó en el total conjunto de su clausulado, transigiendo cada uno de los firmantes en lo adverso a cambio de lo favorable, por lo cual el dato de pago de la cifra dicha no nos permite sin más, cuando la custodia de Andrea deja de ser compartida para pasar a ser monoparental materna, o exclusiva de la madre, presumir considerable diferencia de ingresos entre los progenitores, pues a la postre para los dos menores se acordó la atención de sus necesidades por mitad o al 50 % entre ambos y no en otras proporciones; adviértase que de hecho en el escrito generador del proceso no se hizo referencia siquiera a posibles ingresos del demandado.

El desembolso más elevado en el que se suele incurrir para los hijos es el de educación, que es modulado en el supuesto enjuiciado al cursar Andrea estudios en Instituto público, habiendo concluido Angelina los oficiales pasando a matricularse en Master Global de Interiorismo con un coste de matrícula anual, otra cosa al menos no consta, de 2.900 €, sin que se acrediten por conceptos formativos mayores gastos que los ordinarios corrientes de libros, material escolar, transporte en su caso...etc., todos ellos comprendidos en su debida proporción en los dichos 300 € mensuales por hija, aporte modulado al digno sustento de estas en todos los aspectos: nutricional, calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que no constituya un extraordinario y no quede cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por vivienda y cuanto conlleva el alojamiento, suministros, consumos...etc, si bien éstos en promedio y a prorrata del número de moradores.

Tenemos en consideración el nivel de vida de la concreta familia de que se trata, del que hacemos participes a las hijas, debiendo el padre procurar que no descienda para ellas ahora notoriamente con motivo del cambio de custodia de Andrea , máxime no existiendo domicilio atribuido a las alimentistas en cuya titularidad aquel participe, de donde la económica es la única forma de contribución por su parte a los alimentos, por lo que no es dable pretender quede contraída a mínimos inadecuados por defecto en las economías en que nos movemos y en las condiciones de Dº. Bartolomé , que presenta todas sus necesidades básicas cubiertas.

Desde luego le es factible al obligado con sus ingresos, no considerablemente desproporcionados respecto de los que obtiene la madre, por más que de manera altamente probable fluctúen, así como con su caudal y medios, pues presenta capacidad de ahorro, destinar todos los meses para Angelina y Andrea 600 € sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, por más que atienda cuota de autónomos y haya de sufragar alquiler para dar cobertura a la necesidad básica de vivienda que le es precisa, no solo para él, sino también para alojar a Higinio , cuya custodia se mantiene compartida.

En otro orden de consideraciones con la medida que adoptamos, no quedan desamparadas en modo alguno las hijas, puesto que Dª. Valle dispone de un salario periódico, regular y estable que podemos cifrar neto y con prorrata de pagas extraordinarias en unos aproximados 2.200 € al mes, conforme recibos de nómina o salario obrantes a los folios 41 a 49 de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, por lo cual puede dar cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir a los alimentos de sus hijas, no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino incluso económicamente, colmando las carencias que pudieran quedar al descubierto con la aportación del padre, si es que se detectase alguna, como le viene impuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por todas las razones expuestas, procede estimar parcialmente el recurso, con lógica revocación, también en parte, de la sentencia apelada, para fijar un aporte paterno modulado a todas las circunstancias concurrentes de 600 € totales al mes, abonables y a actualizar en la forma establecida, y con efectos desde la fecha de la presente resolución.



TERCERO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .



CUARTO.- La estimación parcial del recurso, determina la devolución del depósito consignado para la presente apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Bartolomé frente a la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2.016, recaída en autos de modificación de medidas seguidos bajo el número 161/2.016 entre aquel y Dª. Valle ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se cuantifica la contribución de Dº. Bartolomé a los alimentos en beneficio de Angelina y Andrea , en 600 € al mes para ambas, abonables y a actualizar como viene establecido, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0767-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe