Sentencia CIVIL Nº 233/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 71/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000233/2019
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000071/2019 , derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000126/2018 - 00 ,
del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , D. Severino ,
representado por la Procuradora Dª. MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA y asistido por la Letrada Dª. ANA
CRISTINA VIVES LUZÓN; parte apelada , Dña. Irene , representada por la Procuradora Dª ANA CARMEN
SEBASTIAN MARTA y asistida por la Letrada Dª MARÍA FORNOZA ESCALERA, ha sido parte el Ministerio
Fiscal, en cuyos autos, con fecha 14-12-2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gómez-Lus Rubio, en nombre y representación D. Severino frente a DÑA. Irene , DEBO DECLARAR Y DECLARO NO HABER LUGAR a la modificación de la sentencia de divorcio de dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de esta ciudad el 18 de abril de 2012 en autos 171/12, manteniendo el vigente sistema de custodia individual materna de los menores Jose Antonio y Samuel .- Se dejan de forma inmediata sin efecto las medidas acordadas en el auto de fecha 14 de junio de 2018 dictado en la pieza de medidas provisionales nº 58/18-3.- Todo ello sin expresa condena en costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento, escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- Habiéndose propuesto prueba por la parte apelante y aportado documental por la parte apelada, se acordó por Auto de esta sala de fecha 19- 02-2019 denegar la práctica de la prueba solicitada y no ha lugar a la admisión de los documentos aportados por la parte apelada. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 18-06-2019.



CUARTO .- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima íntegramente la pretensión del actor de modificación de las medidas definitivas adoptadas en un anterior procedimiento de divorcio, concretamente en lo referentes al tema de la guarda y custodia de los dos hijos menores, Jose Antonio , de 15 años y tres meses, y Samuel , de 8 años y 8 meses en la actualidad, cuya guarda y custodia solicita se le atribuya en exclusiva, con las consecuencias económicas y de régimen de visitas y vacaciones que ello conlleva, se interpone por el citado demandante el presente recurso de apelación en el que solicita únicamente la revocación de la citada sentencia en lo referente a la guarda y custodia del mayor de los dos hermanos, Jose Antonio , consintiendo en que el otro hijo, Samuel , permanezca bajo la guarda y custodia de la madre.

A esta pretensión se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada, quienes solicitan la desestimación del recurso y la conformación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Establece el art. 80.4 del CDFA que 'Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos'. En el presente supuesto, ambos hermanos están 'de facto' separados puesto que el recurrente no reintegró al hijo mayor, Jose Antonio , con su madre al finalizar las vacaciones del año 2017, pese a tener concedida ésta en la sentencia de divorcio la guarda y custodia exclusiva de los dos, motivo por el cual se están tramitando unas diligencias penales, permaneciendo el mismo con su padre en DIRECCION000 mientras que su hermano, Samuel , se encuentra con su madre en la localidad de DIRECCION001 (Jaén).



TERCERO.- Así las cosas, y si bien es cierto que en la exploración de Jose Antonio , llevada a cabo en las medidas provisionales de conformidad con lo establecido en el art.76.4 en relación con el art.6 del citado CDFA, el mismo hace constar que no se habitúa a vivir en la localidad de DIRECCION001 , aunque querría estar con su madre y su hermano pequeño, y que querría seguir viviendo en DIRECCION000 , los informes periciales emitidos por la asistente social y la psicóloga desaconsejan esta posibilidad, y ello porque no resulta beneficioso para el citado menor toda vez que el recurrente carece de las suficientes habilidades para encargarse y preocuparse de su hijo pues, como bien señala la sentencia de instancia, el mismo ni acude a las tutorías del centro escolar ni adopta una postura flexible para facilitar la relación madre hijo, bien al contrario, no le permite tener comunicación telefónica sin estar él o alguno de los abuelos paternos presentes, coartando de esta modo la libertad del menor; asimismo el progenitor no reconoce ningún error o responsabilidad por su parte en la situación actual, achacando toda la culpa a la madre (no le deja a su hijo hablar a solas con ella), adoptando una actitud de suficiencia, autoritarismo y falta de empatía, no preocupándose por los problemas escolares de su hijo (ha repetido curso y mantiene un deficiente línea en los estudios), ni es conocedor de sus necesidades, no compartiendo actividades en su tiempo libre. Además, el horario laboral de éste (de 5 a 18 horas) no colabora precisamente a mejorar la situación puesto que su trabajo, es conductor de un camión, le obliga a continuos viajes, muchos de ellos al extranjero, siendo, en definitiva, los abuelos paternos quienes, en la práctica, se encargan del cuidado del menor y se preocupan de su crianza y educación; asimismo el menor demuestra y exterioriza un fuerte vínculo fraterno, echando mucho de menos a su hermano y transmitiendo sentimientos de tristeza por no poder compartir el tiempo con él.

Además de todo ello, hay un dato de gran importancia a la hora de denegar la custodia individual que solicita el recurrente, y es su proyecto, a corto plazo, de irse a vivir con su nueva pareja, que, a su vez, tiene tres hijos, circunstancia ésta que no acepta el citado menor, quien se opone a irse a vivir con ellos.

En consecuencia, y pese a las manifestaciones, ambivalentes, del hijo, se considera como más beneficioso para su persona el mantenimiento de la guarda y custodia individual por parte de la madre, con el régimen de visitas acordado en sentencia, no considerándose que concurran las circunstancias especiales a las que se refiere el mencionado art.80.4 para justificar la separación de los hermanos.



CUARTO.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida, y pese a desestimarse el recurso, no procede hacer condena en costas ( art. 398.1, en relación con el 394.1, de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Severino , contra la sentencia de fecha 14-12-2018 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA en autos de Familia.

Modificación medidas supuesto contencioso nº 126/2018 la se confirma íntegramente, sin hacer condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Severino , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.