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Última revisión
17/10/2019
Sentencia CIVIL Nº 233/2019, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 510/2019 de 10 de Julio de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Julio de 2019
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 233/2019
Núm. Cendoj: 20069470012019100216
Núm. Ecli: ES:JMSS:2019:1004
Núm. Roj: SJM SS 1004:2019
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA, 1-3ª Planta - C.P./PK: 20012
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abreviado/Konkurtso laburtua 791/2018
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a / Prokuradorea:
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Procurador/a:
Antecedentes
PRIMERO.- Se ha calificado por la Administración Concursal el concurso como culpable en base a las siguientes razones:
1.-) El deudor se ha alzado con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores ( art. 164.2.4º L.C .:
- No se han facilitado los contratos de obras a los efectos de comprobar en que medida las resoluciones anticipadas de los mismos no ha supuesto un perjuicio para los acreedores.
- Durante los meses de julio y agosto se han dado de baja bienes por robo/perdida de inmovilizado sin que se haya justificado denuncia.
- De este listado hay dos bienes que se han dado de baja bajo el concepto 'perdidas del inmovilizado material', dos vehículos.
- Hay dos salidas de efectivo sin justificar por importe de 28.000 y 5.000. euros.
- En el activo aparecía un activo, un local, y se constató la existencia de un ingreso en cuanta corriente de 27.032,93 euros, sin la operación de enajenación se hay reflejado en la contabilidad, ni se haya facilitado escritura de compraventa; el mismo día del ingreso se produjeron diversas transferencias por importes de 15.030 y 15.280,50 euros a la cuanta del letrado de la concursada; con fecha 6/9/18 se realizan otras tres transferencias por importe global de 66.676,89 euros.
Se considera que estamos ante un alzamiento y la persona afectada es el Sr. Demetrio como administrador de la concursada.
Se pide que se le condene con arreglo al art. 172.2.3º de la L.C. a indemnizar a la masa en el importe de 232.545,14 euros.
resto, siendo muchos de ellos, personas especialmente relacionadas con el deudor.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal presentó dictamen pidiendo la calificación culpable del concurso en base a las mismas razones dadas por la ad. concursal, que se declare como persona afectada al administrador único de la concursada, D. Demetrio , se le condene a inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de diez años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; así como a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, y la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados por importe de 232.545,14 euros.
TERCERO.- Se dio audiencia al deudor, y se emplazó al propuesto como afectado:
REHABILITACIONES Y CONTRATAS IGURAN S.L. y D. Demetrio comparecieron oponiéndose a la calificación culpable en base a lo siguiente:
a) Las resoluciones de contratos lo fueron por la imposibilidad de ejecutar las obras; unas resoluciones fueron con acuerdo y otras de modo unilateral por el dueño de la obra. Las resoluciones, en todo caso, fueron en interés del concurso.
b) En relación con las bajas de bienes en contabilidad por robo o perdida se corresponde con materiales que quedaron en las obras que se estaban ejecutando y no han sido reclamados y es difícil determinar su ubicación y quien las hizo suyas; en segundo lugar, hubo un robo en la empresa y hubo una denuncia interpuesta por la propiedad del local donde ejercía la actividad; c) en lo que atañe a los vehículos, son dos que fueron vendidos y estaban en mal estado, los precios, de 3.500 y 9.600 euros, se ingresó en las cuentas de la sociedad
c) El inmueble de Lasarte, dos pequeños locales, fueron adquiridos en 2015 por 27.032,93 euros; se vendieron el 17 de julio de 2018 por el mismo precio.
d) Las transferencias de 24 de julio y 6 de septiembre de 2018 se corresponden con las minutas emitidas por el letrado en relación con las actuaciones preconcursales y el concurso; la transferencia de 5.545,89 euros con la minuta de un procedimiento seguido ante la jurisdicción social por despido.
e) Las salidas injustificadas de 28.000 y 5.000 euros lo fueron para el pago de subcontratas a las que se adeudaban trabajos.
CUARTO.- Al no pedirse vista, los autos quedaron para sentencia.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se plantea la calificación del concurso como culpable tanto por la Ad. Concursal como por el M. Fiscal; éste de forma tácita.
El artículo 164.1 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172 bis 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a¿. todos o a algunos de los administradores, liquidadores,¿¿.que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.
La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de culpabilidad', que, al contrario con las anteriores, presume la culpabilidad en caso de acreditación de los hechos base, pero admiten prueba en contrario tanto respecto del componente subjetivo (dolo o culpa grave), como del objetivo (insolvencia o su agravación) y de la relación causal.
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
SEGUNDO.- El Informe presentado por la Ad. Concursal basa su calificación de culpable en una serie de hechos que encuadra en una presunción legal, como se ha indicado en los antecedentes de hecho.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se basa en los mismos hechos y presunción.
Examinemos la causa de culpabilidad del concurso apuntada en Informe de la ad. concursal y Dictamen del M. Fiscal.
Es la basada en el art. 164.2.4º: 'Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores¿.'
Es una presunción que tiene un sustrato en el ánimo defraudatorio del concursado, que pretende reducir la masa activa y perjudicar el cobro de los créditos por los acreedores. El alzamiento de bienes, tal como se recoge en el precepto, reviste un parecido notable con la redacción del tipo recogido en el art. 257 del C. Penal ; en todo caso, el principio de intervención mínima del D. Penal lleva como consecuencia que el alzamiento, en su acepción concursal, deba de tener una concepción mas amplia y englobar otros hechos no constitutivos de delito. Alguna resolución en todo caso viene exigiendo una intención defraudatoria en la ocultación o desaparición de los bienes; además, para que pueda ser encuadrado en la presunción deberá haber producido efectivamente un perjuicio a los acreedores.
Tal hecho constituye una ocultación o desvío patrimonial en perjuicio de sus acreedores que ven en esa parte mermado su derecho a satisfacerse con el patrimonio del deudor, por lo que se puede también concluir que concurre el supuesto de alzamiento de bienes, ya previsto en el art 890 CCo derogado, y que constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores ( artículo 1911 del Código Civil ).
Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el/los acreedor/es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Con esa ilícita actuación el deudor con su actitud ha colocado una parte de su patrimonio
Se denuncia por la adm. Concursal la baja de bienes sin explicación satisfactoria, entre ellos dos vehículos; las salidas de dinero sin justificar y sospechas con la venta de un local propiedad de la concursada.
En cuanto a lo primero, la parte demandada, sin ninguna justificación, alega que se trata de materiales que quedaron abandonados en las obras; se trata, además, de una explicación no satisfactoria y que, conlleva, asimismo, una evidente irresponsabilidad del administrador en la conservación de los bienes de la masa activa, que dice, abandona y no hace nada para recuperarlos. También hace referencia a un robo en la empresa, que no denuncia, ni presenta denuncia que, al parecer, indica que hizo el dueño del local
En cuanto a los vehículos, se indica que fueron enajenados y que el precio fue ingresado en las cuentas de la sociedad por importes de 9.600 y 3.500 euros, lo cual no se justifica de ninguna manera, ni se aportan justificante alguno de la venta, ni del ingreso del precio en las cuentas de la sociedad.
También se mencionan salidas de dinero sin justificar por importe de 28.000. y 5.000. euros; se alega que se corresponden con el pago a sub contratas, sin que se justifique de ninguna manera tal destino.
Este comportamiento merece la calificación de alzamiento de bienes, ya que supone un vaciamiento parcial, pero suficientemente significativo, del patrimonio de la concursada en circunstancias sospechosas, pues la representación de la concursada no ha dado explicación satisfactoria a la falta de los vehículos, maquinas y material de obra perfectamente identificados en el informe, sin que pueda estimarse, en relación a los últimos, como tal su posible ilícita sustracción o apropiación por un tercero al carecerse en esta sección del concurso de prueba documental suficiente de la existencia, en tiempo oportuno, de denuncia que se refiriese, precisamente, a tales bienes y ante la concurrencia de una situación de insolvencia, y por tanto, en perjuicio de sus acreedores, a los que se impide que puedan realizarlos para atender, en la medida de lo posible, sus derechos de crédito. Lo que significa la concurrencia de un hecho suficiente de por sí, a tenor del artículo 164.2.4º, para conllevar la declaración como culpable del concurso.
En lo que atañe a la venta del inmueble, se aporta por la parte demandada una copia de escritura que acredita una venta por importe equivalente al que obra ingresado, sin que incida en ello que en la motivación de la sentencia se rechazase la existencia de los restantes motivos que se alegaban en la sección de calificación.': SAP Madrid (Sección 28) 17.07.2008 (JUR 2008/290874)
Respecto a las transferencias al letrado, se alega que se corresponden con servicios prestados para el preconcurso y el concurso o para otros procedimientos en los que estaba inmerso el concursado.
Se trata de hechos que, o bien se consideran justificados documentalmente, como es la venta del inmueble, o bien se entienden justificados por la lógica intervención del letrado en los procedimientos indicados; cuestión diferente es que la ad. concursal los pueda considerar perjudiciales, a los efectos de una posible rescisión, pero ello no es constitutivo de un alzamiento, puesto que la salida de activos tiene una razón y no se aprecia la intención aquí, ni se acredita, de perjudicar a los acreedores.
En todo caso, por lo indicado antes, sí procede aquí apreciar esta causa de culpabilidad.
TERCERO.- Personas afectadas.
Según la actual redacción del art. 172.2.1º LC 'en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso'. De manera coherente, el art. 164.1 LC dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.
Esta nueva previsión introduce una limitación temporal subjetiva general inexistente en la redacción originaria de la Ley Concursal. Con ello, queda claro que si el deudor concursado es una persona jurídica, la calificación sólo podrá afectar a aquellos que hayan sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
La persona afectada por la culpabilidad del concurso no puede ser otra que el administrador único de la concursada, D. Demetrio , siendo, como administrador, el responsable de la pérdida o desaparición de los activos y de las salidas no justificadas de efectivo.
CUARTO.- Consecuencias de la afectación.
De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación del declarado afectado para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona; atendiendo a la gravedad de la conducta, fijamos la sanción con una duración de 5 años, al ser la pedida por el M. Fiscal el máximo y atendiendo a que sólo se ha calificado culpable el concurso por parte de los hechos que constituían la basa de la imputación.
Del mismo modo, debe de ser condenado a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
No se solicita también la condena al déficit concursal al amparo del art. 172bis L.C . sino la indemnización de daños y perjuicios.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 14 de julio de 2016 y remitiéndose a su sentencia número 108/2015, de 11 de marzo declara que la responsabilidad por daños y perjuicios y la responsabilidad por déficit patrimonial son dos tipos de responsabilidad diferentes.
En lo que atañe a la responsabilidad por daños y perjuicios (artículo 172.2.3º), señala que es de naturaleza resarcitoria y para que concurra deben de darse alguna de dichas conductas a que se refiere el precepto en cuestión:
1) Obtener indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor, antes del concurso.
2) Recibir tales bienes o derechos de la masa activa, después de declarado el concurso.
Y, además,
3) Cualquier otra conducta que pueda dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave.
Entendemos que aquí concurren los requisitos para apreciar esta responsabilidad, dada la desaparición de activos, sin justificación, bien por falta de diligencia manifiesta, por dejarlos abandonados en obras, bien por no acreditar de ningún modo el destino de los mismos o del precio que se dice obtenido en su venta.
Teniendo en cuenta el valor de los activos perdidos y del dinero que salió de la cuenta de la concursada sin justificación esta indemnización se fija en el importe de 106.713,52 euros, resultante de la suma del valor neto contable mas el importe de las salidas de efectivo; no consideramos correcta la media que hace la ad. concursal de entre coste y valor neto contable, por cuanto que éste último se considera más acorde con el valor que pudieran tener los activos y con los que se pudiera obtener en la liquidación.
Por lo expuesto, se produce una estimación parcial de la propuesta de calificación.
QUINTO.- Costas.
De conformidad con el art. 394 L.C ., no se hace pronunciamiento en costas.
Fallo
Se califica como culpable el concurso del deudor REHABILITACIONES Y CONTRATAS IGARAN S.L.
La calificación culpable afecta a D. Demetrio .
Se decreta la inhabilitación del declarado afectado para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona con una duración de 5 años.
Se les condena a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
Se le condena a indemnizar a la masa en la suma de 106.713,52 euros
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.