Sentencia CIVIL Nº 233/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 152/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª - 28035

Tfno.: 914933886,914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0190482

Recurso de Apelación 152/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1100/2018

APELANTE:CAIXABANK, S.A.

PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

APELADA:DÑA. Amelia

PROCURADORA: DÑA. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

D. ALFREDO DEL CURA ÁLVAREZ

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil veinte.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1100/2018, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada, CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y defendida por Letrado, y de otra, como apelada-demandante, DÑA. Amelia, representada por la Procuradora DÑA. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de diciembre de 2019 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019 cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimando la demanda formulada por Dña. Amelia, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Fraguas, contra CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Montero Reiter, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de DOCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN EUROS Y SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (12.861,66 €) de principal, más el interés legal de dicha cantidad desde que se efectuó el ingreso (15.06.2005) y hasta la fecha de la presente resolución; y el legal del dinero incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 21 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone frente a la sentencia que estima la demanda presentada contra CAIXABANK S.A, en la que se instaba por la demandante se declarase que la demandada, en aplicación de la Ley 57/68, era responsable solidaria de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de una vivienda que iba a construirse en el denominado Sector 4 de Garrucha (Almería), y, en consecuencia, se condenase a la citada entidad bancaria a abonarle la cantidad de 12.861,66 €, en concepto de principal, importe que fue ingresado por la actora en una cuenta de la Promotora abierta en una sucursal de la demandada.

Son motivos del recurso de apelación: 1. Falta de legitimación activa de la demandante por no constar que la adquisición de la vivienda lo era con una finalidad residencial y no inversora; 2. Responsabilidad subsidiaria de CAIXABANK respecto de la entidad avalista; 3. Inexistente capacidad de control de CAIXABANK sobre los fondos. 4. Intereses. Vulneración de la doctrina del retraso desleal.

SEGUNDO.-El TS ( STS de 21 de marzo de 2018) insiste en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. Dice la sentencia citada que 'Como puntualizó la sentencia 420/2016: 'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios'). A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'.

Atendiendo a dicha doctrina, la falta de legitimación activa de la demandante, que se alega como primer motivo del recurso, debe ser desestimada. La residencia de la actora en Leganés y la intención de adquirir una vivienda vacacional en la costa de Almería, en absoluto evidencia un ánimo inversor que excluya la protección de la Ley 57/68, al amparo de la que se acciona.

TERCERO.-El TS, en su sentencia de 9 de julio de 2019, reitera que '1.ª) Interpretando el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. 2ª) De esta doctrina se desprende, por tanto, que la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella.'.

La STS de 28 de febrero de 2018, citada en la anteriormente mencionada, también especifica que 'el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'. Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ). Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ). 3 .ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'... y que 'También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial. 4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó: 'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero. '. En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'. Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma. Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.'

La STS de 19 de septiembre de 2018, con cita de la STS de 23 de noviembre de 2017, insiste en que, 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

Atendido a la doctrina jurisprudencial expuesta y habida cuenta que, según lo pactado en el contrato de reserva y compraventa, la actora efectuó los ingresos en la cuenta corriente que la Promotora tenía abierta en la sucursal de la entidad bancaria designada al efecto, las alegaciones contenidas en los motivos segundo y tercero deben ser rechazadas.

CUARTO.-Los intereses legales que conforme a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, modificado en cuanto a la cuantía por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (Disposición Adicional Primera), debe abonar la Promotora respecto de las cantidades garantizadas y entregadas por la demandante como adelanto del precio de la adquisición, deben computarse desde la fecha de cada una de las aportaciones. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 13 de septiembre de 2013 y 17 de marzo de 2016 y lo hace ahora el último de los textos legales, en la redacción dada al mismo por la disposición final tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que aunque no aplicable a supuesto de autos, establece en el apartado Dos, apartado 1 b) 'La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'. La STS de 18 de mayo de 2020 dice que 'los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, y en este caso no se advierte retraso desleal alguno que imponga una solución diferente, pues se trata de intereses remuneratorios y no moratorios.'. En el mismo sentido, STS de 10 de marzo de 2020 ('en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada ( sentencias 622/2019, de 20 de noviembre , 355/2019 y 353/2019, ambas de 25 de junio ) a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios.').

El último de los motivos debe ser desestimado.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante, en virtud de lo que dispone el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Montero Reiter en representación de CAIXABANK, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, en fecha 11 de diciembre de 2019, en el procedimiento ordinario seguido con el nº 1100/2018, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2837-0000-00-0152-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.