Sentencia CIVIL Nº 233/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 1019/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.049.00.2-2017/0004878

Recurso de Apelación 1019/2019 -3

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Procedimiento Ordinario 545/2017

APELANTE:Dña. Constanza

PROCURADOR Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO

APELADO:Dña. Cristina y D. Gines

PROCURADOR Dña. ANA MARIA CAPILLA MONTES

CLINICA001.

PROCURADOR D. FERNANDO MUÑOZ RIOS

SENTENCIA NÚMERO: 233/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1019/2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a uno de junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 545/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 1019/2019, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante Dña. Constanza,representada por la Procuradora Dña. Rosa Martínez Serrano; y, de otra, como demandados y hoy apelados D. Gines y Dña. Cristina,representados por la Procuradora Dña. Ana Mª Capilla Montes; y, como demandado y hoy apelado CLINICA001., representada por el Procurador D. Fernando Muñoz Ríos; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en fecha veinticinco de febrero de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Debo desestimar y desestimo íntegramentela pretensión de la demanda planteada por la Procuradora Sra. Latorre Blanco, quien actúa en nombre y representación de Dña. Constanza, en representación del menor D. Maximo, contra la CLINICA001., absolviendo a la misma de todas las pretensiones actoras.

Las costas procesales derivadas de la pretensión seguida contra la clínica deberán ser abonadas por la parte actora.

Debo estimar y estimo parcialmentela pretensión de la demanda planteada por la Procuradora Sra. Latorre Blanco, quien actúa en nombre y representación de Dña. Constanza, en representación del menor D. Maximo, contra D. Gines y Dña. Cristina, condenandoa estos al abono, solidario, a la actora de la cantidad de 2.125€, junto a los intereses legales que correspondan computados desde la demanda hasta la sentencia, y desde esta y hasta su pago efectivo los intereses procesales del art. 576 LEC.

No se hace pronunciamiento en cuento a las costas causadas, respecto de la pretensión seguida contra los doctores codemandados, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a las contrapartes, que se opusieron a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, señalándose para que tuviera lugar la misma la audiencia del día el día veintinueve de abril del año en curso.

CUARTO.-El presente recurso que tenía señalada fecha para deliberación, votación y fallo, fue suspendido por la declaración de estado de alarma, R.D. 463/2020, de 14 de marzo, cuya Disposición Adicional Segunda suspendió los términos y suspendió e interrumpió los plazos procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, adoptando en igual fecha el Consejo General del Poder Judicial Acuerdo por el que se suspendieron todas las actuaciones judiciales programadas y los plazos procesales que tal decisión conlleva salvo en los supuestos de servicios esenciales.

QUINTO.- Habiéndose publicado y entrado en vigor el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en cuya Preámbulo II, así como en su artículo 19 regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J de 11 de mayo de 2020 que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar nuevamente para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 28 de mayo del año en curso.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de DIRECCION000, se alza la apelante DOÑA Constanza alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Error en la valoración de la prueba, relativa a la responsabilidad solidaria de la CLINICA001 frente a la apelante;

2º.- Error en cuanto a la cuantificación de los daños ocasionados

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe ser acogido al menos parcialmente.

La demandante ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad civil derivada de mala praxis, contra DON Gines, DOÑA Cristina y el Centro CLINICA001., en la cantidad de 133.526,25 euros, desglosados en los siguientes conceptos:

1.- GASTOS DE ASISTENCIA SANITARIA:

.- CLINICA001 = 500 euros

.- CLINICA000 = 1200 euros

2.- PERJUICIO GRAVE POR DIAS DE HOSPITALIZACION:

.- Del 2 al 4 de octubre = 3 días X 75 euros = 225 €

3.- PERJUICIO GRAVE POR DIAS DE TRATAMIENTO:

.- Del 1/Junio/2016 al 31/12/2016 = 210 días X 52 € = 10.920 €

.- Del 1/Enero/ 2017 al 17/Abril/2017 = 107 días X 52 euros = 5.564 €

4.- SECUELAS: 40 puntos = 88.412 €

5.- Más el 15% de factor de corrección

El primero de los motivos de impugnación denunciados viene referido al error en la valoración de la prueba relativa a la responsabilidad solidaria de la CLINICA001., porque la Juzgadora a quo considera que la misma carece de legitimación al haber aportado al procedimiento unos contratos privados de arrendamiento de instalaciones firmados por los profesionales codemandados, supuestamente el 5 de mayo de 2014, con el Sr. Gines, y, sin fecha, con la Sra. Cristina.

Y sostiene la recurrente que lo cierto es que acudió directamente a la CLINICA001, para solicitar un tratamiento odontológico para su hijo, dado que, entre las especialidades anunciadas, se publicitaba la de odontología, con posibilidad de tratamientos infantiles, siendo por tanto la propia Clínica quién determinó y ofreció los profesionales que iban a atender al menos, sin que ella pudiese intervenir en ninguna decisión al respecto, ni supiera quienes serían los encargados del tratamiento; y añade que, al realizarse los presupuestos previos a la aceptación del tratamiento, se utilizó en todo momento el membrete genérico y nombre de ' CLINICA001', resultando por tanto que ella en todo momento contactó contrató sus servicios con la Clínica codemandada, y no con uno o varios profesionales en particular.

La sentencia que se recurre acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de la CLINICA001 a la vista del contrato que existe entre la Clínica y los doctores que en ella trabajan, tratándose de un contrato de arrendamiento de consulta y de aparatología, en el que el odontólogo arrienda una consulta junto con los aparatos necesarios para desempeñar su oficio, garantizándole la Clínica ese espacio y los aparatos para el correcto desempeño de su trabajo, sin que exista relación laboral, pagándole el arrendatario a la Clínica un porcentaje de sus ingresos por permitirle hacer uso de las instalaciones y los materiales, recalcando que en el citado contrato se indica expresamente que ' La CLINICA001 se exime de cualquier responsabilidad (civil/penal/laboral) o diligencia que puedan recaer en el ejercicio de su actividad profesional'.

La pretensión debe tener favorable acogida. Siempre y cuando la actora contrata el tratamiento para su hijo directamente con la empresa codemandada CLINICA001., y se aporta por la actora el presupuesto realizado por la Clínica codemandada, por un importe total de 500 euros, y, a su vez, se abona el precio a la citada entidad, siendo la codemandada una de las partes en el tratamiento concertado con la actora, su legitimación como parte contratante resulta clara, a los efectos del artículo 1258 Código Civil, sin perjuicio de la responsabilidad de sus empleados, o de la relación contractual de la Clínica explotada por la codemandada con los médicos que trataron al menor, hijo de la actora, pues no cabe duda que la clínica era explotada por CLINICA001., y con esta entidad concertó la actora el tratamiento de ortodoncia para su hijo.

TERCERO.-A continuación denuncia la recurrente que se ha producido un error en cuanto a la cuantificación de los daños ocasionados; y desarrolla su impugnación afirmando que existe una incongruencia omisiva con relación a la prueba practicada en cuanto a la valoración de los daños referido a los siguientes extremos:

i).- En relación a la fecha de inicio de los perjuicios, y en contra de lo mantenido en la sentencia, considera que no se han tomado en cuenta una serie de cuestiones fundamentales;

ii).- Por lo que respecta a la fecha final de los perjuicios o período de sanidad, discrepa igualmente de la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia, porque los 30 días que cita el perito judicial, fueron necesarios para solucionar el problema más grave, el de la pieza 75, pero no para el resto del tratamiento defectuoso de la boca.

iii).- Y finalmente, y por lo que respecta a las secuelas, afirma que en el acto del juicio quedaron acreditados los siguientes extremos:

.- Pérdida de la pieza dental número 75;

.- Deformación de la boca por desplazamiento de los dientes definitivos;

.- Afectación de la porción alveolar del hueso maxilar.

En el informe pericial judicial elaborado por DON Alejo se dice que el tratamiento presupuestado no se realizó correctamente según el diario clínico, concluyendo que existe relación de causalidad entre el tratamiento efectuado en la CLINICA001 y aquello que ha ocurrido, por no haber actuado de manera adecuada y la sintomatología presentada pudiera ser consecuencia del tipo de terapia incompleta con simples medicaciones y empastes con cemento provisional (CAVIT) que había sido efectuada con las Pulpotomías de las piezas dentales 75 y 85 correctamente planificadas en el presupuesto de la misma CLINICA001. Añade además que existe relación de causalidad y que la sintomatología presentada podría ser consecuencia del tipo de terapia incompleta con simples medicaciones y empastes de cemento provisional (CAVIT) que había sido efectuado sin actuar con las pulpotomías de las piezas dentales 75 y 85 correctamente planificadas en el presupuesto.

Expuesto lo anterior, el primer motivo de discrepancia de la recurrente en orden a la cuantificación de los daños es el referido a la fecha de inicio de los perjuicios, y ello porque no se tienen en consideración las siguientes razones:

i).- Que el tratamiento general ya había finalizado en el mes de julio de 2016, aunque de contrario se pretenda sostener que el menor abandonó el tratamiento en el mes de septiembre, sin finalizar, puesto que en dicho mes sólo se acude a la CLINICA001 para intentar solucionar los problemas por lo mal ejecutado;

ii).- La sentencia se centra en la pieza 75, cuando la actuación deficiente es en el tratamiento general de toda la boca, y por ello los perjuicios empezaron mucho antes del 27 de septiembre;

iii).- En la página 7 del informe pericial judicial se dice que ' concretamente el 6 de junio y el 13 de junio de 2016 por el Dr. Gines, quien empieza a tratar las piezas 74 y 75, sin actuar con pulpotomía, tratamiento considerado y presupuestado por la doctora Daniela, en el 75 y que fue diagnosticado por presentar una caries muy profunda....',por lo que en el peor de los casos, podría entenderse que los perjuicios comenzaron ya en el mes de junio de 2016, que es cuando no se aplica el tratamiento correcto;

iv).- Igualmente en la página 3, punto 3, del Informe pericial judicial, cita la hoja de prescripción de antibióticos del centro de Salud de DIRECCION001, por lo que fijaría dicha fecha del 20 de agosto como comienzo de los perjuicios;

v).- Que además ha quedado acreditado (documento nº 5 de la demanda), que el paciente acudió a la CLINICA001, con problemas de infección desde el día 3 de septiembre de 2016 y posteriormente los días 10 y 17, por lo que como mínimo, los perjuicios del tratamiento general habría que fijarlos el 3 de septiembre.

Y por lo que respecta a la fecha final de los perjuicios o períodos de sanidad,considera que debería establecerse cuando finaliza el tratamiento en la CLINICA000, ya que este tratamiento es consecuencia directa de la mala actuación general y anterior en la CLINICA001, lo que le obligó a desatender sus obligaciones normales hasta el mes de abril de 2017.

De las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones han quedado acreditados los siguientes extremos:

1º.- El día 31 de mayo de 2016 el menor en compañía de su madre, acude a la CLINICA001 para que le realicen una valoración del estado actual de la boca, debido al dolor y molestias que tenía; realizándose por la Clínica un presupuesto en el que indican que le iban a realizar pulpotomías en las piezas dentales temporales 75, 85, 55 y 65, y empastes o reconstrucciones de las piezas dentales 84, 74, 54 y 64;

2º.- Los días 6 y 13 de junio, el Doctor Gines empieza a tratar las piezas 74 y 75 sin actuar con pulpotomía en la 75 como había diagnosticado la Doctora Daniela; el día 21 del mismo mes, la Doctora Daniela procede a quitar el empaste provisional y realiza una reconstrucción de las piezas 74 y 75, sin actuar con pulpotomíad; y el 1 de julio la misma Doctora Daniela, realiza obturaciones del 85 sin pulpotomía y reconstrucción de la pieza 84, para posteriormente realizar las obturaciones del 64 y 65 con Cavit de tipo provisional que finaliza con empaste definitivo el 19 de julio de 2016;

3º.- El 13 de julio de 2016 se realizan obturaciones de 55 y 54 por parte de la Doctora Daniela;

4º.- El 20 de agosto de 2016 el menor acude al Centro de Salud de DIRECCION001 donde le recetan Ibupofeno y antibiótico Amoxicilina por flemón dental;

5º.- El día 3 de septiembre de 2016 el paciente acusa dolor y problemas con sintomatología aguda, de tal manera que el Dr. Gines procede a la apertura de la camera pulpar 85 y prescripción de antibiótico;

6º.- El día 10 de septiembre se le realiza al paciente una Rx Ortopantomografía, donde claramente se podía proveer y prevenir debido a la profundidad de las caries y los empastes en la camera pulpar de 75 y 85 que iban a evolucionar respectivamente en necrosis pulpal y flemones con absceso en las dos piezas dentales temporales estando afecta la pulpa dentaria sin haber actuado con pulpotomía;

7º.- El 17 de septiembre, el Doctor Gines trata con Hidrixido de calcio el 85 y lo cita para revisar el día 26 de septiembre;

8º.- El día 28 de septiembre el menor presenta un flemón en el lazo izquierdo, atendido por la Doctora Daniela, en la pieza 75, pero le manda simplemente antibiótico;

9º.- El día 30 de septiembre de 2016, la Doctora Daniela realiza la apertura de la camera pulpar del 75 y deja un trozo de algodón como drenaje sin terminar el tratamiento de pulpometía;

10º.- El día 1 de octubre, el niño es llevado por su madre al HOSPITAL000 de donde es derivado al HOSPITAL001 por flemón hasta llegar su resolución con terapia antibiótica intravenosa y diagnostico con ecografía y TAC mandibular; y

11º.- El menor fue tratado posteriormente en la CLINICA000 desde finales de octubre de 2016 (la firma del consentimiento informado es de fecha 28 de octubre) hasta el 17 de abril de 2017, con un ciclo de tratamientos de odontología relativos a: extracción del diente temporal 75, colocación de mantenedor de espacio removible y tratamientos de pulpotomía y obturaciones de muchas piezas dentales temporales, 55 y 65, y cambio de obturaciones complejas de 75, 54 y 64.

La sentencia que es objeto del recurso considera que ' el momento inicial se debe colocar cuando se muestran las consecuencias de la deficiente intervención, que es el momento en que aparece el flemón, es decir, el 28 de septiembre de 2016.....y respecto a la fecha final del período de sanidad debemos colocarla en los 30 días que refiere el perito judicial, y no en la fecha en que finaliza el tratamiento en la CLINICA000, ya que en el período de los 30 días se consigue solucionar el problema.....'.

No puede compartir este Tribunal el razonamiento esgrimido por el Juzgador a quo. Consta debidamente acreditado que el tratamiento prescrito al menor comenzó el día 6 de junio de 2016, afirmando el perito judicial que si bien el diagnóstico realizado fue correcto, el mismo no se practicó correctamente, existiendo relación de causalidad entre el tratamiento efectuado y lo que verdaderamente ocurrió, por no haber actuado de manera adecuada, pudiendo ser la sintomatología presentada consecuencia del tipo de terapia incompleta con simples medicaciones y empastes con cemento provisional (CAVIT) que había sido efectuada sin actuar con las pulpotomías de las piezas dentales 75 y 85 correctamente planificadas en el presupuesto de la propia CLINICA001.

Por ello esto Tribunal considera que el díes a quo a efectos de indemnización debe comenzar el mismo día 6 de junio de 2016 que es cuando se acomete de forma incorrecta con el tratamiento, siendo el dies a quem el día 17 de abril de 2017 que es cuando finaliza el tratamiento en la CLINICA000.

Por consiguiente y de acuerdo con la petición formulada en el escrito de demanda, reduciendo 5 días de junio de 2016, pues el tratamiento se inició el día 6 de junio:

.- Del 6/Junio/2016 al 31/12/2016 = 206 días X 30 € = 6.180 euros

.- Del 1/Enero/ 2017 al 17/Abril/2017 = 107 días X 30,08 euros = 3.218,56 euros

.- Tres días de hospitalización (2, 3 y 4 de octubre) = 225 euros..

Lo que hace un total de 9.623,56 euros

Finalmente, y en relación a las secuelas,discrepa igualmente de la resolución recurrida, por cuanto han quedado a su juicio, acreditados los siguientes extremos:

.- Pérdida de la pieza dental 75 desde los 5 a los 11-12 años, en que ambos peritos estimaron que le saldrá la pieza definitiva, siendo esta pérdida consecuencia directa de no haberse realizado la pulpotomía;

.- Deformación de la boca por desplazamiento de los dientes definitivos; y

.- Afectación de la porción alveolar del hueso maxilar.

En orden a las secuelas, afirma el Perito Judicial en su informe que 'no existen lesiones permanentes o secuelas derivadas de este acto';y los peritos Don Agapito y Doña Noelia en su informe (104 y siguientes) concluyen afirmando lo siguiente: '... en referencia a la secuela 'deterioro estructural de maxilar superior y/o inferior sin posibilidad de reparación = 40 puntos', estos peritos consideran que existe una clara sobrevaloración debido a la incorrecta valoración de la misma. Teniendo en cuenta que una pérdida de hueso de este tipo en un niño es reparada por la propia biología (y debemos tener en cuenta que falta por erupcionar el diente definitivo), y que en caso de que quedase algún defecto óseo residual sería claramente reparable mediante técnicas de regeneración ósea actuales, valorar esta supuesta secuela como si se tratase de la amputación de un miembro superior a nivel de antebrazo, está fuera de toda lógica clínica'.

Esta pretensión revocatoria en modo alguno puede prosperar, dando aquí por reproducidos los argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias.

CUARTO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ariadna Latorre Blanco, en nombre y representación de DOÑA Constanza, contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 545/17, y en su consecuencia se revoca la sentencia cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

' Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Ariadna Latorre Blanco, en nombre y representación de DOÑA Constanza, contra DON Gines, DOÑA Daniela y la CLINICA001., y en su consecuencia, se condena solidariamente a éstos a que abonen a aquella la cantidad de 10.713,56 euros (s.e.u.o.), más los intereses legales de dicha cantidad, y debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1019/2019

DILIGENCIA.-En Madrid a, dos de junio de dos mil veinte.

En el día de hoy, se procede a notificar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal. Doy fe.