Sentencia CIVIL Nº 233/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 814/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00233/2020
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EO
N.I.G. 36057 42 1 2018 0002784
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000814 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000166 /2018
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y
DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 233/20
En Vigo, a cuatro de junio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los
autos de Juicio Ordinario número 166/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE VIGO, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación número 814/2019, en los que aparece como parte apelante:
la demandante-reconvenida DOÑA Aida , representada por la Procuradora doña Patricia Cabaleiro Barciela
y asistida de la Letrada doña Ana María García Costas; y, como parte apelada: la demandada-reconviniente
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE TRAVESIA000 NÚMERO NUM000 , representada por la Procuradora
doña Ana Isabel Santa Cecilia Escudero y dirección del Letrado don Emilio Rey Gómez.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El litigio en primera instancia.

1 La representación procesal de doña Aida interpuso demanda frente a la Comunidad de Propietarios de la calle TRAVESIA000 número NUM000 en la que terminó por solicitar la nulidad del acuerdo de la Junta de propietarios de 12 de diciembre de 2017 y de 15 de enero de 2018 al ser consideradas la obras propuestas en la fachada como suntuarias o de mejora; subsidiariamente la nulidad de dicho acuerdo por no reunir la mayoría necesaria para su aprobación; y subsidiariamente, se declare que la demandante no tiene la obligación de asumir el coste de las mismas.

2 La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 13 de esta ciudad, que incoó el Juicio Ordinario número 166/2018.

3 La representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Edificio TRAVESIA000 número NUM000 solicitó la desestimación de la demanda, y formuló reconvención solicitando la obligación de la demandante como propietaria del piso NUM001 para desmontar la galería adosada a la fachada y consentir el acceso y entrada en su propiedad e instalación de andamios y demás medidas necesarias para la ejecución de la obra de rehabilitación de fachada, condenándole al pago de los daños y perjuicios que pueda ocasionar su actitud y que, en su caso, serán determinados en ejecución de Sentencia .

4 La representación procesal de doña Aida solicitó la desestimación de la reconvención.

5 La Magistrada Juez dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Dña Patricia Cabaleiro Barciela en nombre y representación de Dña Aida contra la CP Edificio TRAVESIA000 nº NUM000 representado por la Procuradora Dña Ana Isabel Santa Cecilia Escudero.

Se absuelve a la demandada de las pretensiones de la parte actora con imposición de costas a la demandante.

Se estima parcialmente la reconvención presentada por la Procuradora Dña Ana Isabel Santa Cecilia Escudero en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Edificio TRAVESIA000 nº NUM000 contra Dña Aida representada por la Procuradora Dña Patricia Cabaleiro Barciela.

Se condena a la demandada a permitir desmontar la galería adosada a la fachada, permitiendo el acceso por su vivienda, asi como la colocación de andamios en el patio, indemnizando 13 la comunidad de propietarios a la propietaria en la suma de 360 euros. la comunidad de propietarios a la propietaria en la suma de 360 euros.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. Trámite en segunda instancia.

6 La representación procesal de doña Aida recurrió en apelación la sentencia solicitando que, tras revocación, se estimara su demanda y se desestimara la reconvención .

7 La representación procesal de la Comunidad de Propietarios TRAVESIA000 número NUM000 se opuso a la estimación del recurso.

8 La deliberación tuvo lugar el día tres de junio

Fundamentos

PRIMERO. Sobre el carácter de los acuerdos impugnados.

9 En el recurso se viene a resumir el primero de los motivos señalando que lo aquí manifestado son los hechos que esta parte recurrente fija como base de la demanda rectora, y que reitera en la consideración que han quedado acreditados, por tanto, de forma contraria a la juzgadora de instancia esta parte reitera que el acuerdo se formalizó en todos sus extremos en la junta extraordinaria de 15 de enero de 2018, y por tanto, mi representada actuó en tiempo y forma.

10 El recurso de apelación no puede limitarse a reiterar los hechos y razonamientos jurídicos que se hubiesen realizado en el escrito de alegaciones iniciales de la parte recurrente sino que, como preceptúa el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación, lo que exige concretar cuales de los argumentos o razones que en la sentencia recurrida se hubiesen recogido como fundamento de la decisión que se impugna entiende que deberían ser corregidos. La ausencia de determinación de los razonamientos cuya revisión habría de realizarse a instancia de la recurrente llevaría ya que en esta instancia hubieran ya de darse por reiterados.

11 En todo caso revisados los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida como fundamento de su apreciación respecto de que es en la junta de fecha 1 de junio de 2016 donde se toma la decisión concreta de realizar las obras de la fachada sin que los acuerdos de las juntas de 12 de diciembre de 2017 y 15 de enero de 2018 varían sustancialmente la obra ya acordada, encontramos que se adecuan a las reglas de la lógica y de la razón ( artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

12 En el acta de la junta general extraordinaria celebrada el día 1 de junio de 2016 se recogen los siguientes acuerdos: Se acuerda por unanimidad, proceder a realizar las obras de impermeabilización de la fachada posterior con el fin de solucionar los poemas de filtraciones que padecen varias viviendas en el edificio.

Se acuerda por unanimidad, aceptar el presupuesto presentado por la empresa Revecor por un importe de 142.541,96 euros IVA incluido, para la realización de la obra en la fachada posterior con el sistema de fachada transventilada cerámica.

13 En el acta de la junta General extraordinaria celebrada el 15 de enero de 2018 consta como acuerdo adoptado al punto segundo del orden del día que el presupuesto de contrata definitivo que se procederá a firmar con la empresa constructora Revecor tendría el siguiente contenido: - Aprobado en JGE 01.06.16 y revisado en JGO 25.04.2017 139.201,70 euros.

- Sustitución de la fachada tras 20 y la????? en la medianera con el edificio de TV 163 por pintura impermeabilizante armada -13.427,72 euros.

- Sustitución de pintura impermeabilizante armada por sistema SATE en las fachadas traseras de la planta baja del edificio +3963,42 euros.

Total presupuesto de contrata 130.133,74 euros.

14 La interpretación gramatical de los acuerdos lleva a concluir que en ambos se mantiene esencialmente la misma obra que habría de ejecutarse en el mismo elemento común del edificio, no contemplándose más que meras modificaciones parciales que en la misma acta se explican como obligadas en un caso por la falta de autorización de una comunidad de propietarios colindante en el otro por razones de uniformidad estética con la que realizaría otra comunidad colindante. La coincidencia sustancial se mantiene incluso en relación al precio.

15 Y aún habría de considerar que, dado el contenido de los acuerdos, los mismos motivos de controversia que ahora se pretende en relación a los que son objeto de concreta impugnación de la demanda debían haber seducido, en su caso, frente al acuerdo de1 de junio de 2016 tanto en relación al coste como a la naturaleza de la obra, lo que al no haberse realizado supuso que ganara firmeza.



SEGUNDO. Sobre la infracción del artículo 17.4 de la Ley de Propiedad Horizontal.

16 Se alega en el motivo, en esencia que las obras planteadas en la fachada del edificio constituye una mejora por lo que deberían haber sido aprobadas por mayoría de 3/5 de propietarios y cuotas de participación, lo que no se habría cumplido pues conforme al acta se habrían aprobado por mera mayoría simple.

17 La ejecución de la obra de rehabilitación de la fachada posterior del edificio mediante el sistema denominado transventilado había sido ya aprobada en la junta General extraordinaria celebrada el día 1 de junio de 2016, sin que tal acuerdo hubiese sido impugnado dentro de los plazos legales por lo que, aún en la interpretación de la recurrente respecto al régimen de mayorías que conforme al artículo 17.4 de la Ley de Propiedad Horizontal se requeriría para haber sido aprobado, vino a devenir en válido y ejecutable. La s. T.S.

535/2011 de 18 Jul. 2011, Rec. 2103/2007 señalaba: En materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios la jurisprudencia declara que: 'los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos (las SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 y 7 de junio de 2006 )'.

18 Lo razonado supone ya que el motivo no pueda ser estimado pues excluiría la posibilidad de que válidamente pudiera discutirse el régimen de mayorías que debía ser observado para adoptar el acuerdo de rehabilitar la fachada posterior del edificio mediante el sistema de transventilado.



TERCERO. Sobre las servidumbres.

19 En el motivo se recurre el pronunciamiento de la sentencia en el que se condena a la demandante reconvenida a consentir el desmontaje de la galería adaptada a la fachada, y a permitir el acceso por su vivienda y la colocación de andamios en el patio, fijando una indemnización de 360 euros.

20 respecto de la servidumbre de andamiaje se alega que en su establecimiento no se cumplirían los requisitos de haberse acreditado su carácter indispensable, y haberse determinado su extensión temporal y de superficie.

21 Establece el artículo 9.1 c) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal que es obligación de cada propietario Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados Regulación que, si bien más amplia en su contenido pues no limita objeto al paso de materiales o al apoyo de infraestructuras para ejecución de obras, es coincidente con los requisitos establecidos en el artículo 569 del Código Civil a establecer como requisitos de la servidumbre conocida como de andamiaje que resulte indispensable para construir o reparar algún edificio.

La servidumbre ha de resultar, por tanto, como necesaria bien conforme a un criterio técnico , lo que supone que la obra o actuación de la Comunidad no pueda ser realizada materialmente más que realizando las acciones que hayan de constituir el objeto de la servidumbre o que la alternativa suponga un riesgo desproporcionado para la seguridad de las personas o bienes, o bien conforme a un criterio económico, lo que supone que aún existiendo una forma de ejecución alternativa esta tenga un coste desproporcionado en relación al de la obra a ejecutar.

22 En el informe de la perito señora Lourdes (folio 127) se concluye que para ejecutar la obra en la fachada es necesario la previa colocación de andamios homologados para trabajar de forma correcta y dentro de las obligaciones de seguridad exigidas, añadiéndose la necesidad de apoyar los mismos en las terrazas que se encuentran a la altura de la planta 1ª del edificio. En el recurso no se llega siquiera a indicar siquiera forma alguna alternativa de ejecutar las obras en la fachada sin el empleo de andamios y sin desmontaje de la galería para su instalación, por lo que basta considerar el contenido del informe pericial y considerar la altura de la edificación (compuesta de sótano, bajo y 9 plantas altas) para que hayamos de concluir que la instalación del andamio sobre el patio y adosado a la fachada garantiza la seguridad de los trabajadores que hayan de ejecutar los trabajos.

23 Si bien la extensión del patio que habría de ser ocupada y la duración que habría de durar la misma pueden desprender se de los fundamentos de la sentencia, en cuanto se indica el apoyo de andamios y se refiere una ejecución de la obra en un plazo aproximado de 120 días, ninguna consideración se realiza sobre la necesidad de que el acceso al patio se hubiera de realizar por la vivienda, que no aparece requerido en el informe pericial de la señora Lourdes y que incluso la Comunidad reconveniente viene a descartar en su escrito de oposición al recurso al indicar que el acceso al patio puede realizarse a través del garaje o de otros elementos comunes.

Deberá, por tanto corregirse la sentencia recurrida limitando la autorización al acceso al patio que habrá de realizarse a través de algún elemento común del edificio.

24 la pretensión para que se fijará la indemnización por la servidumbre de andamiaje en la cantidad de 1124 € indicando que es el importe señalado en el informe de la perito judicial tiene en cuenta que lo que se valora en este es el coste de operaciones o trabajos que han de ser asumidos directamente por la comunidad ( en relación a la galería y a la limpieza tras la obra) lo que ya se señalaba en la sentencia que se recurre en la que se consideraba una indemnización de tres euros diarios durante los 120 días que se calcula de ocupación aproximada por el andamio, sin que en el recurso se ofrezca argumento estimable para considerar que no fuera adecuada a la privación de uso de la zona del patio temporalmente ocupada.



CUARTO. Costas procesales y depósito para recurrir.

25 Al estimarse el recurso no se hará especial imposición de las costas de la segunda instancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Aida , frente a la sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada en los autos de Juicio Ordinario número 166/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 13 de esta ciudad, la cual se revoca en cuanto se oponga al siguiente pronunciamiento: Con estimación parcial de la reconvención formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietaria del Edifio TRAVESIA000 número NUM000 , se condena a doña Aida a permitir desmontar la galería de su vivienda adosada a la fachada posterior del edificio, a consentir que en el patio se instale y se use un andamio durante el tiempo estrictamente necesario para ejecutar la obra de rehabilitación de la fachada posterior de la edificación, permitiendo el acceso al patio que deberá realizarse a través de elementos comunes de la edificación, siendo indemnizada por la comunidad de propietarios en la suma de 360 euros.

No se hace especial imposición de las costas de la segunda instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC.

Al tiempo de la interposición del recurso deberá la parte recurrente acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, abierta en BANCO SANTANDER Sucursal C/Coruña de Vigo, cuenta expediente 0915000012081419, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. Si el ingreso se efectúa a medio de transferencia el núm. de cuenta IBAN es el siguiente: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 haciendo constar en el/los justificante/s de ingreso y como concepto y observaciones el número de cuenta expediente antes reseñado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.