Sentencia CIVIL Nº 233/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 316/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00233/2020
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2018 0001372
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000316 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000236 /2018
Recurrente: CP CALLE000 NUM000 SEGOVIA
Procurador: MARIA BELEN ESCORIAL DE FRUTOS
Abogado: CESAR JOSE GOMEZ GONZALO
Recurrido: Adelina
Procurador: CARMEN-PILAR DE ASCENSION DIAZ
Abogado: GONZALO RUIZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº 233/ 2020
C I V I L
Recurso de apelación
Número 316 Año 2019
Juicio Ordinario Nº 236/2018
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 5
En la Ciudad de Segovia, a veinticinco de junio de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Jesús Marina Reig, Pdte. Acctal.; Dª Mª
Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación
los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000
Nº NUM000 DE SEGOVIA; contra Dª Adelina ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante,
la demandante, representada por la Procuradora Sra. Escorial de Frutos y defendida por el Letrado Sr. Gómez
Gozalo y como apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. De Ascensión Diaz y defendida
por el Letrado Sr. Ruiz García y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 5, con fecha ocho de abril de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SEGOVIA contra Adelina , absuelvo a la referida demandada de los pedimentos de la demanda, sin hacer pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al recurso, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Segovia contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia en sus autos de procedimiento civil 236/2018 que desestimó su demanda interpuesta contra Adelina La demanda contenía un suplico con cinco pedimentos.

El primero que se declare una servidumbre aparente de luces constituida por Victoriano Gómez, S.L. en favor del garaje comunitario que recae sobre el jardín anejo al piso NUM001 mediante dos ventanales con rejillas en la fachada oeste y un hueco de acceso con escalera en la zona norte del jardín que comunica al garaje.

El segundo, que en virtud de tal servidumbre se declaren ilegales todas las obras realizadas por la demandada en la fachada oeste y jardín. El suplico no describía las obras, pero se describían en el fundamento de derecho tercero, página 23 de su demanda, como 1º) un balcón en la fachada oeste que no existía; 2º) una tarima de madera en la parte norte del jardín, con valla de madera; 3º) un estanque; 4º) un camino de piedra.

El tercero, que en virtud de tal declaración de ilegalidad, se condene a Adelina a la demolición de todo lo construido de manera que reponga la fachada oeste del edificio y jardín de uso privativo a su estado originario retirando todos los elementos instalados y dejando libre y expedita la zona verde de césped.

El cuarto, que se le ordene a Adelina a no colocar objeto alguno fijo o provisional en el jardín salvo utensilios de jardinería tal y como establece el art. 5 de los Estatutos y especialmente a no colocar frente a los ventanales de aireación del garaje ubicados en la fachada oeste que se proyectan.

Y el quinto, que si en el plazo de un mes no se realizan tales actuaciones se autorice a la Comunidad actora a ejecutar por si tales obras por cuenta de la propiedad.

La sentencia entiende que es discutida en primer lugar la naturaleza de elemento común o privativo de la terraza jardín y concluye que es elemento privativo de la demandada.

El recurso no cuestiona esta conclusión.

En segundo lugar entiende que no existe constituida servidumbre de luces sobre la terraza jardín en favor del garaje, y que no puede prosperar la pretensión original de eliminar la terraza (que es lo primero que pretendió) o del voladizo de la terraza (que es la pretensión que concretó en la audiencia previa). Y ello por estar la terraza se entregó construida, y el perito judicial tiene dudas acerca de si el voladizo, que no considera tal sino ampliación de terraza, se ha hecho con posterioridad a la entrega, pero no tiene dudas de que no afecta a la estructura del forjado de la cubierta del garaje, ni impide la función de ventilación de los huecos y rejillas del garaje, huecos que no están tapados.

En tercer lugar analiza la otra pretensión de la demanda, la de que se reponga la fachada oeste del edificio y el jardín a su estado originario. Considera probado y no discutido que la demandada ha llevado a cabo actuaciones sobres el jardín que han alterado su configuración original, levantado la valla de cristal originaria que rodeaba la cubierta del cuarto de bombonas y sobre ella ha colocado una tarima de madera y una barandilla de madera, así como ha colocado un camino de baldosas que recorre el centro del jardín, ha plantado algunos árboles en éste y ha colocado una fuente estanque en el jardín. La analiza desde la alegación de la demanda de que existe una servidumbre sobre la terraza jardín en base al art. 5 de los Estatutos, que trascribe y que valora en el sentido de que no establece servidumbre alguna, sino una limitación específica al dominio privativo de la terraza jardín que no es sino plasmación específica de lo que establece el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal. Y considera que las obras realizadas no contravienen eses artículo 5 de los Estatutos.

Por lo que desestima la demanda si bien no impone costas por entender que concurren dudas de hecho y de derecho que lo aconsejan.

El recurso de apelación plantea un primer motivo, la infracción del art. 5 y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal así como del art. 5 de los Estatutos de la comunidad, y como segundo motivo la infracción de las normas sobre prueba y error en la valoración de la prueba en relación a la existencia de una ampliación del balcón en la vivienda de la demandada ilegal.

Y pretende el recurso que se revoque la sentencia y que se condene a Adelina a reponer el jardín anejo al piso NUM001 a su estado originario y elimine el suelo de tarima construido en la zona norte y oeste del jardín, reponga la valla de cristal y forja que separaba la cubierta del cuarto de bombonas del jardín, elimine el estanque y el camino de baldosas que se encuentran en el centro y oeste del jardín, y elimine el voladizo con el que se incrementa la longitud del balcón de la vivienda cubriendo los ventanales del garaje.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso plantea una cuestión de derecho, se denuncia la infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y del art. 5 de los Estatutos de la Comunidad. El recurso consiente el fracaso de la acción confesoria de servidumbre.

Es conocido el contenido de los artículos 5 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto al artículo 5 de los Estatutos establece: 'El propietario de la vivienda bajo B no podrá, sin la Junta de Propietarios, edificar sobre la superficie de la terrazajardín anejo a la misma, ni ocupar dicha superficie, aunque sea temporalmente, con construcciones provisionales, debiendo por otra parte cuidar del mismo, de modo que su aspecto estético contribuya a la buena armonía del conjunto, evitando en consecuencia depositar en él cualesquiera objetos o elementos que, salvo útiles de jardinería y amueblamiento exterior, puedan deteriorar la imagen del edificio' El recurso discrepa del criterio del juez al entender que lo realizado en el jardín por la demandada no infringe esos preceptos, entiende que suaviza la gravedad de lo ejecutado. Pero en su desarrollo argumental se centra en el art. 5 de los Estatutos. El art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal se dice infringido en cuanto a que no cumplido el art. 5 de los Estatutos no se reconocería el carácter vinculante de los Estatutos. Y el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal se infringiría porque al suponer una modificación no amparada por ese artículo 5 de los Estatutos sería necesaria autorización de la comunidad por unanimidad. De modo que lo decisivo es la invocación de infracción del art. 5 de los Estatutos.

El precepto invocado prohíbe al dueño del jardín edificar ni ocupar la superficie del mismo con construcciones aunque sean provisionales. Pero no le prohíbe toda actuación antes al contrario obliga a cuidar el jardín de modo que su aspecto estético contribuya a la buena armonía el conjunto. También debe evitar depositar objetos o elementos que puedan deteriorar la imagen del edificio, salvo útiles de jardinería y amueblamiento exterior.

Levantar una valla de cristal que rodeaba una cubierta de un cuarto y colocar sobre esa cubierta una tarima y colocar una barandilla de madera o baldosas formando un camino, no infringe ese precepto, es amueblamiento exterior propio de jardinería. Lo mismo ocurre con una fuente estanque de las dimensiones reducidas colocadas. En cuanto a la plantación de árboles no se impugna en la demanda ni en el recurso.

En este motivo se plantea también la cuestión del voladizo, pero en este punto la razón del fracaso es una cuestión de hecho, no de derecho. El juez no ha apreciado que se haya acreditado la modificación que permita la aplicación de las normas que se denuncian como infringidas.

El motivo fracasa.



TERCERO.- En el segundo motivo se plantea la cuestión de hecho, error en la valoración de la prueba y de las reglas de valoración de la prueba.

En cuanto a las reglas de valoración de la prueba se invoca que teniendo más facilidad probatoria la demandada no aportó ni una sola prueba que confirmase que el estado actual del balcón se corresponda con el estado originario, que podía haber aportado fotografías o testigos que acreditase que su terraza no había sido ampliada.

Se está pidiendo una prueba de un hecho negativo, probar que no llevó a cabo una ampliación del balcón.

Sin olvidar que la demanda afirmaba que lo que había llevado a cabo era la propia construcción del balcón, y que ante la negativa opuesta en la contestación a la demanda, que dijo que la vivienda le fue entregada con el balcón. Alegación tan consistente que condujo a una modificación de la postura de la actora en la audiencia previa. Pasó de imputarle el haber construido un balcón inexistente a haber realizado una ampliación del existente. Mal puede quejarse de que no tuviera preparada una propuesta de prueba sobre hecho novedoso.

La carga de probar que se llevó a cabo ese voladizo pesaba sobre la actora. Y el juez ha considerado que la practicada no ha sido suficiente. La prueba decisiva ha sido pericial, el perito no ha podido discernir si esa ampliación se ha hecho después de la entrega de la vivienda ni si se ha hecho por la demandada. Y además ha expuesto que no se ve afectada la estructura del forjado de la cubierta del garaje ni impide la ventilación del garaje.

El recurso afirma que hay otras pruebas que lo acreditan, pero es una interpretación subjetiva de los elementos que cita. El plano originario del ayuntamiento no se corresponde con lo construido en ese balcón. En cuanto a la documentación del arquitecto, no se propuso al mismo como testigo. El informe de una aseguradora no sirve más que para acreditar el criterio de la aseguradora que le comprometía. Los testigos que se citan no afirmaron lo que de su declaración se deduce por el recurrente. Y el informe pericial, en fin, es lo que lleva al juez a considerar la falta de prueba. Siendo particularmente relevante dada la naturaleza de la cuestión de que se trataba.

No hay, pues, error en la apreciación de la prueba. El recurso fracasa.



CUARTO.- El fracaso del recurso lleva aparejada la condena en costas de la alzada, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Segovia contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia en sus autos de procedimiento civil 236/2018, confirmando dicha sentencia con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.