Sentencia CIVIL Nº 233/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1019/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001019/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.233/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: DÑA. PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA D. ANA DELIA
MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a siete de mayo de 2020
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 001428/2018, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante apelado, D/Dª. Florencio
representado por el/la Procurador/a D/Dª. LAURA RUBERT RAGA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª.
ALEJANDRA DOMINGO SANTOLAYA y de otra como demandado apelante, D/Dª. Enma , representado por
el/la Procuradora D/Dª. ENRIQUE ERANS BALANZA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª MARIA NURIA AMO
CASTELLO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 27-2-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de medidas que insta D. Florencio contra Dª Enma , acuerdo la modificacion del sistema de guarda y custodia ,en el sentido que refiere esta resolucion.

Dª Enma abonara a D. Florencio en concepto de pension alimenticia la suma de 180€mes, para cada uno de sus hijos, de forma mensual los cinco primeros dias de cada mes en la C-C que designe D. Florencio , actualizandose dicha cuantia conforme al IPC, abonando las partes por mitad ,los gastos extraordinarios que devenguen los mismos.

Llévese testimonio de la presente a los autos de MODF de MEDIDAS n.º 502/2015.

Cada parte abonara las costas procesales originadas en autos a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Enma se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 1-4-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba, y que se realizó de forma telemática por el etado de alarma decretado y prorrogado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos en común, Inmaculada , nacida el día NUM000 .2000, y José , nacido el día NUM001 .2002. Tras la ruptura matrimonial, las medidas referentes a los hijos quedaron dispuestas en sentencia dictada en procedimiento de divorcio 1005 y 1151/2013 que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 13 de enero de 2013, que estableció la custodia por la progenitora Dª Enma con patria potestad compartida, un régimen de visitas paternofilial ordinario y la obligación del progenitor D. Florencio de abonar pensión de alimentos de 320 euros mensuales por cada hijo y de asumir el 80% de los gastos extraordinarios siendo el 20% restante a cargo de la progenitora, tomando en consideración que los hijos acudían a un colegio concertado, que los ingresos del progenitor rondaban los 3.200 euros mensuales, careciendo la esposa de ellos. En dicho sentencia se dispuso también una pensión compensatoria para la esposa de 800 euros mensuales durante cinco años. La cuantía de la pensión de alimentos quedó fijada en sentencia que dictó esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 29 de julio de 2014 en rollo 384/2014 en 350 euros.

La representación de D. Florencio presentó demanda de modificación de medidas, en la que interesó que se redujera la cuantía de la pensión compensatoria alegando empeoramiento en su situación económica, que dio lugar a autos que tramitó el mismo Juzgado con número 502/2015. La pretensión, estimada parcialmente en primera instancia, fue desestimada íntegramente por la sentencia dictada por esta Sala en fecha 22 de julio de 2016 en rollo 65/2016 al conocer de los recursos de apelación entablados por los litigantes, al considerar manifiestamente insuficiente la prueba aportada por el demandante para probar la alteración en su situación económica.



SEGUNDO.- La representación de D. Florencio presentó demanda de modificación de medidas en fecha 9 de noviembre de 2018 en la que solicitó que se le atribuyese la custodia de ambos hijos, se dispusiera un régimen de visitas ordinarios para la progenitora, con una pensión de alimentos a cargo de la misma de 300 euros mensuales por cada hijo y que se extinguiera la pensión compensatoria, alegando que tenía un nuevo hijo con su esposa, reducción de sus ingresos y que la demandada disponía de un trabajo estable y remunerado.

La demandada se opuso a la demanda parcialmente, alegó que su situación económica era desastrosa al haberse extinguido la pensión compensatoria, lo que no le permitía tener a los hijos en su compañía por carecer de techo y de ingresos y solicitó que le hijo José , único menor, quedase bajo la custodia del progenitor a partir del curso escolar 2019-20, se dejase el régimen de visitas a voluntad de los hijos y la progenitora y no se dispusiera pensión de alimentos o, subsidiariamente, se fijase en 50 euros mensuales, se mantuviera la proporción vigente respecto a los gastos extraordinarios y se suspendiera dicha obligación hasta que la madre obtuviese ingresos que alcanzasen la cuantía del subsidio por desempleo.

La sentencia dictada en primera instancia dispuso la custodia paterna sobre el hijo a partir de tras el periodo de Pascua-Semana Santa de 2019, dejó lo relativo a las visitas a lo que se dispusiera por el menor y por la progenitora en beneficio de aquel y fijó una pensión de alimentos a cargo de la progenitora de 180 euros mensuales por cada uno de los hijos, debiendo abonar los progenitores por mitad los gastos extraordinarios.

Dicha cuantía se estableció al considerar que la progenitora se había incorporado a un trabajo recientemente en el que podría percibir uno 1.200 euros mensuales.



TERCERO.- La sentencia es recurrida en apelación por la demandada, que discrepa de lo resuelto respecto de la fijación de pensión de alimentos, cuantía, participación en los gastos extraordinarios y suspensión de la obligación, y mantiene las pretensiones que formuló en su contestación a la demanda, alegando error en la apreciación de la prueba, habiéndose opuesto al recurso tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal.

La apelante alega que continua existiendo la diferencia en las posiciones económicas de los litigantes que existió cuando se dictó al sentencia de divorcio y, además, que su situación económica había empeorado al no percibir la pensión compensatoria, no tener ingresos por trabajo o de otro origen, carecer de vivienda (está en precario) y tener deudas de consideración, hasta el punto de impedirle asumir el pago de la pensión de alimentos, solicitando que no se disponga pensión de alimentos y, subsidiariamente, la reducción de su cuantía y la suspensión en el momento actual.

Ha de partirse de que la posición del progenitor no ha variado, pues no se acredita variación alguna respecto de la que tenía cuando se dictaron las sentencias de divorcio y modificación de medidas referidas en el primer fundamento jurídico. Cierto es que tuvo un nuevo hijo con su actual esposa, pero también que la misma dispone de ingresos, holgados, según manifestó el propio demandante, puesto que asumía parte de las obligaciones económica,lo que indica disponibilidad económica, de modo que el nacimiento del nuevo hijo no puede estimarse que implique una alteración económica, tomando en consideracion, además, que ya no ha de abonar la pensión compensatoria que se fijó en la sentencia de divorcio.

Respecto a la posición de la demandada, se aprecia el error en la valoración de la prueba en cuanto a estimar que estaba trabajando y percibe unos ingresos de 1.200 euros mensuales, sin que la sentencia indicase en que pruebas sustentaba tal conclusión. Lo cierto es que la vida laboral aportada a autos informa de que la demandada esta en situación de desempleo desde el 11 de febrero de 2015, acreditándose diversas acciones tendentes a encontrarlo. La circunstancia de que durante seis meses fuese contratada por el Ayuntamiento mediante contrato para obra o servicio determinado en el marco de un programa específico (EMPCORP 2018, programa de subvenciones destinadas a la contratación temporal por las Corporaciones Locales de personas desempleadas de cierta edad con dificultades de empleo), sin continuidad y habiendo cesado tal prestación de servicios, no implica que se haya integrado en el mercado laboral, ni haya obtenido un empleo ni perciba remuneraciones ni prestaciones de ningún tipo, mas alla de ese corto periodo, y la prueba de detectives aportada por el demandante es manifiestamente insuficiente a los efectos pretendidos, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen al respecto en el recurso de apelación.

Además, la demandada tiene una importante deuda con el demandante, habiendo sido condenada por sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia Nº1 16 de Valencia de 27 de diciembre de 2018 al pago de la cantidad de 22.944,22 euros de principal, mas los intereses legales pertinentes, como consecuencia de la acción de reembolso de cuotas hipotecarias, abonadas por aquel, además de otras deudas (comunidad de propietarios, IBI...).

Por todo ello y atendidos los holgados ingresos del demandante, que puede asumir los gastos de los hijos, se estima que la apelante no está en condiciones de abonar la pensión de alimentos en la cuantía fijada en la sentencia y procede estimar la pretensión de reducir la cuantía de la pensión a la cuantía solicitada, disponer la participación en los gastos extraordinarios que se fijó en la sentencia de divorcio y disponer también la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos hasta que perciba ingresos que alcancen, al menos, la cuantía del subsidio de desempleo.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Enma contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 27 de febrero de 2019, en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso 1428/2018, y disponer: Primero.- La cuantía de la pensión de alimentos para los hijos comunes se fija en 50 euros mensuales en lugar de la fijada en la sentencia apelada, y la obligación de Dª Enma de abonarla queda suspendida hasta que la misma obtenga ingresos que alcancen la cuantía del subsidio por desempleo. El porcentaje de participación de los progenitores en los gastos extraordinarios de los hijos será el que se dispuso en la sentencia de divorcio de 13 de enero de 2013, es decir, D. Florencio aonara el 80% del coste y Dª Enma el 20%.

Segundo.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia apelada en tanto no se opongan a lo dispuesto en la presente resolución.

Tercero.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con la anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito ante esta Sala, en el plazo de veinte días. El plazo concedido en la presente resolución , conforme a la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/20 y sus posterioriores prórrogas, está susupendido.

Se adjuntará el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo que tenga reconocido el derechoa ala asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certifi cación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.